關于國際法畢業(yè)論文
關于國際法畢業(yè)論文
在國際法發(fā)展的早期階段，所謂信實主要是指不背信棄義。以后，信實的含意逐漸與公平合理、符合常識的要求一致起來。下面是學習啦小編為大家整理的關于國際法畢業(yè)論文，供大家參考。
關于國際法畢業(yè)論文篇一
《 少數(shù)民族母語差別權利國際法保護 》
語言多樣性是人類重要的文化遺產之一。每一種語言都對應著一個民族獨特的文化智慧，任何一種語言的消亡都是人類文化的重大損失。學習母語包括兩個層面，一是自然狀態(tài)的學習;一是有計劃的系統(tǒng)教育。“正規(guī)教育對語言的保持、發(fā)展和消亡都起著決定性的作用”。[1]少數(shù)民族差別權利“實質是在公民基本權利之外通過憲法或特別法律規(guī)定的，以包容文化差異和尊重文化多樣性為目的、通過差別待遇行使的特別權利”。[2]少數(shù)民族母語是文化差異表現(xiàn)和文化多樣性的組成部分。“涉及母語的語言權既包括對一種母語的認同權，又包括一種或多種母語作為媒介進行教育和公共服務的權利”。
[1]少數(shù)民族母語教育差別權利是在法律同等待遇平等的基礎上，國家保障少數(shù)民族群體和個人自由選擇母語學習和接受母語教育差別待遇的特別權利。少數(shù)民族母語教育差別權利的法律保護自近代以來呈現(xiàn)國際化趨勢。當前，關于少數(shù)民族母語教育差別權的內涵、性質、目的、內容、國家義務及救濟等，在理論與立法兩方面存在著許多爭議，從國際立法地位、權利內容、國家義務等角度剖析少數(shù)民族母語教育差別權利的成就和缺陷，有助于深化我國少數(shù)民族母語教育差別權利的理論認識和推進現(xiàn)實生活中的立法實踐。
一、少數(shù)民族母語教育差別權利的國際法地位
少數(shù)民族母語教育差別權得到國際法的確認和保護。少數(shù)民族母語教育差別權的國際法地位的確認，經歷了有限具體認可、法律間接承認再到立法一般保護的復雜過程。1815年至第二次世界大戰(zhàn)期間，為少數(shù)民族母語教育差別權利的有限具體認可時期。1815年之前，除雙邊協(xié)定外，任何國際條約都未涉及語言人權。1815年通過的《維也納會議決議》第1條規(guī)定了某種保護少數(shù)民族母語的措施，其他一些條約有明確規(guī)定包括少數(shù)者語言學校在內的文化機構都受保護。
《巴黎和約》規(guī)定:在母語不是官方語言的國民占居民的相當比例的城鎮(zhèn)和區(qū)域，提供適當?shù)脑O施以確保這些國民的子女獲得以其母語為媒介語的小學教育。[3]說明該時期國際法有限具體承認少數(shù)群體母語教育差別權利。1945年至20世紀70年代，為少數(shù)民族母語教育差別權利法律間接承認期。該時期對少數(shù)民族母語教育差別權通過平等和禁止歧視的一般性國際文件進行間接保護。
1945年頒布的《聯(lián)合國憲章》未提及少數(shù)民族母語教育，僅在第1條第3款規(guī)定了禁止語言歧視:“不分種族、性別、語言或宗教，增進并激勵對于全體人類之人權及基本自由之尊重。”1946年在英國倫敦召開的和平會議沒有接受匈牙利提交的保護少數(shù)民族的草案。1948年蘇聯(lián)曾建議在《世界人權宣言》中寫入:“應保障少數(shù)民族享有使用母語，擁有本民族學校、圖書館、博物館和其他文化設施的權利”，未被采納。該時期的《世界人權宣言》同樣未明確規(guī)定少數(shù)民族母語教育權，僅在第2條第1款規(guī)定了禁止語言歧視的權利:“每一個人享有本宣言規(guī)定的所有權利和自由，不分……語言。”
1960年公布的《取締教育歧視公約》僅從禁止教育語言歧視的角度間接承認少數(shù)民族母語教育差別權，其中第5條第3款規(guī)定:“必須確認少數(shù)民族的成員有權進行他們自己的教育活動，包括維持學校及按照每一國家的教育政策使用或教授他們自己的語言在內。”20世紀70年以后，進入少數(shù)民族母語教育差別權利立法保護期。1966年通過、1976年生效的《公民權利和政治權利國際公約》第27條規(guī)定:“在那些存在著人種的、宗教的或語言的少數(shù)人的國家中，不得否認這種少數(shù)人同他們的集團中的其他成員共同享有自己的文化，信奉和實行自己的宗教或使用自己語言的權利。”
該條雖然沒有直接提及少數(shù)民族母語教育差別權利，但在1994年聯(lián)合國人權事務委員會制定的《第23號一般性意見》第27條明確指出:“規(guī)定并確認賦予少數(shù)群體的個人的權利，人人能夠根據‘公約’享受一切其他權利。”有學者認為:“使用其共同語言的權利是指以口頭或書面的方式，在公共場合或私下使用少數(shù)人的語言。
締約國……不得妨礙屬于少數(shù)人群體的兒童在公共或私立學校中學習和進一步發(fā)展其語言。”[4]為了充實《公民權利和政治權利國際公約》的內容，并進一步促進多項國際公約的實現(xiàn)，1992年又頒布了《在民族或族裔、宗教和語言上屬于少數(shù)群體的人的權利宣言》，其中第4條第3款規(guī)定:“各國應采取適當措施，在可能的情況下，使屬于少數(shù)群體的人有充分的機會學習其母語或在教學中使用母語。”該條明確規(guī)定了少數(shù)民族母語教育差別權利。由此可見，《公民權利和政治權利國際公約》從國際立法的層面上，保障和提升了少數(shù)民族母語教育差別權利的國際法律地位。此后，國際上又先后出臺了一系列法律文件，進一步明確了少數(shù)民族母語差別權利的國際法地位。
如2001年頒布的《世界文化多樣性宣言》第5條規(guī)定:“每個人都應當能夠用其選擇的語言，特別是用自己的母語來表達自己的思想”;實施《教科文組織世界文化多樣性宣言的行動計劃要點》第6條規(guī)定:“提倡在尊重母語的情況下，在所有可能的地方實現(xiàn)各級教育中的語言多樣化，鼓勵自幼學習多種語言。”少數(shù)民族母語教育差別權利國際法地位的確認，經歷了有限具體認可、法律間接承認再到立法一般保護的漫長曲折的歷史過程。1815年以前，國際上基本對少數(shù)民族母語教育實行貶低和否認，實行單語即官方語言教育同化政策。進入近代社會初期，國際法開始有限具體認可少數(shù)民族母語教育差別權利，且有部分國家開始保護少數(shù)民族母語和實施雙語或多語教育。
二戰(zhàn)以后至70年代，國際人權領域以西方自由主義價值和文化普遍主義為哲學基礎，強調人權的普遍性，否認文化差異和文化識別，將人權等同于公民個人權利。“作為一種無論何時何地都屬于全人類的人權概念，它不僅忽視了文化的多樣性，而且忽視了人的個性的社會基礎。它以同質的無社會、無文化的人類為前提，但這樣的人類是不存在的”，[5]進而否認包括少數(shù)民族母語教育差別權在內的文化差別權利。國際法在此基礎上僅間接確認少數(shù)民族母語教育差別權。20世紀70年代后，國際法在社群主義價值和文化相對主義哲學的基礎上，開始反思回應少數(shù)民族因文化差異特殊性而產生的權利訴求，直接確認少數(shù)民族包括母語教育差別權在內的文化差別權利?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第27條創(chuàng)設了有約束力的國際義務，并在《在民族或族裔、宗教和語言上屬于少數(shù)群體的人的權利宣言》等其他國際人權文件中作拓展和補充，至此少數(shù)民族母語教育差別權已具有國際法立法意義上的法律保護地位。
二、少數(shù)民族母語教育差別權利的國際法內容
少數(shù)民族母語教育差別權是一項基本人權，在許多國際組織的條約和宣言及非政府組織法律文件中已得到了承認和保障。但在國際人權法中，目前還沒有專門的立法，相關的規(guī)定和解釋分散在各自不同的國際法文件中。綜合分析相關的國際法條款，從消極權利與積極權利的角度剖析少數(shù)民族母語教育，它包括母語教育差別的“平等權”和母語教育差別的“自由權”等主要內容。
1.母語教育差別平等權民族語言平等是少數(shù)民族母語教育保護的基礎?，F(xiàn)代國際法確立了民族語言平等的原則，并在此基礎上確認了少數(shù)民族母語教育差別平等權?，F(xiàn)代國際法文件奠定了少數(shù)民族母語教育平等權的基本原則。鑒于國際歷史上發(fā)生過民族語言教育同化、歧視和不平等的事實，導致少數(shù)民族語言瀕危和消失，近現(xiàn)代國際社會開始平等地保護少數(shù)民族語言。1945年通過的《聯(lián)合國憲章》第1條第3款宣布宗旨為:“不分……語言……增進并激勵對于全體人類人權及基本自由之尊重”的平等和不歧視原則。1948年頒布的《世界人權宣言》進一步確認民族語言平等原則，其第2條規(guī)定:“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。”第2條第1款規(guī)定:“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分……語言……等任何區(qū)別。”并在第26條第2款中明確規(guī)定:“教育應促進各國、各種族或各宗教集團間的了解、容忍與友誼”，該條款原則性地體現(xiàn)了對教育中包括多民族語言的多元文化平等的承認。以上的國際立法，將少數(shù)民族語言教育平等確立為基本原則?，F(xiàn)代國際法文件奠定了民族教育平等權的基本原則，其后出臺了保護少數(shù)民族母語教育差別平等權的專門法律條文。
1960年通過的《取締教育歧視公約》就是專門保護教育平等的國際法文件，具體確認了少數(shù)民族母語教育差別平等權，其第5條第1款丙項規(guī)定:“必須確認少數(shù)民族的成員有權進行他們自己的教育活動，包括……按照每一國家的教育政策使用或教授他們自己的語言在內”，由于該《公約》設定了“按照每一國家教育政策”的條件限制，1966年通過的《公民權利和政治權利國際公約》第27條不設限制條件的確認了少數(shù)民族使用自己的語言的權利。
1992年頒布的《在民族或族裔、宗教和語言上屬于少數(shù)群體的人的權利宣言》對該《公約》的規(guī)定具體細化，第4條第3款規(guī)定:“使屬于少數(shù)群體的人有充分的機會學習其母語或在教學中使用母語。”2003年頒布的《保護非物質文化遺產公約》進一步強化了民族語言教育差別平等權，其第2條第2款規(guī)定:非物質文化遺產“包括作為非物質文化遺產媒介的語言”，第2條第3款規(guī)定:保護措施包括“傳承(主要通過正規(guī)和非正規(guī)教育)。”相關國際法律文件和專門保護少數(shù)民族的國際法律文件對民族教育差別平等權的確認，使少數(shù)民族母語教育差別平等權從應然權利變?yōu)閷嵢粰嗬?/p>
新近的其他國際法律文件和非政府組織文件在法律層面或學術層面具體規(guī)定了少數(shù)民族母語教育差別平等權。1992年頒布的《世界基本語言人權憲章》規(guī)定:“所有人都有學習自己母語的權利。”1996年國際筆會通過的《世界語言權宣言》第2條規(guī)定:“被教導自己語言和文化的權利。”第5條規(guī)定:“所有語言社群，無論其法律地位為官方、地方或少數(shù)族群語言，均是平等且獨立的。”1999年通過的《關于少數(shù)民族有效參與公共生活的隆德建議書》第18條第1款第2項規(guī)定:“少數(shù)人的教育機構可以確定傳授其語言、文化或語言及文化的教學大綱。”2003年聯(lián)合國巴黎會議提出的《行動計劃建議書》第11條第1款第4項規(guī)定:“特別要明確所有相關語言在教育體系……的正當?shù)匚弧?rdquo;以上的一系列國際法律文件，反映了國際社會對少數(shù)民族母語教育差別平等權產生了共識并上升到立法層面進行保護。
2.母語教育差別自由權語言教育自由是少數(shù)民族母語教育差別權的本質。近代國際法開始少數(shù)民族語言自由差別權的具體保護，現(xiàn)代國際法確立了少數(shù)民族語言自由差別權的一般性制度。針對歷史上國家語言教育的單語化導致的少數(shù)民族語言轉用，近代國際法尋求少數(shù)民族母語教育差別自由權的保護。如1919年頒布的《圣日耳曼條約》第67條規(guī)定:“凡奧地利人民在種族上、宗教上或語言屬于少數(shù)者，以自己財力創(chuàng)辦管理及監(jiān)督……學校及其他教育機關，并在該各處有權自由使用其語言。”但近代國際法未能形成保護少數(shù)民族母語教育差別自由權的一般國際法制度。
二戰(zhàn)后保護少數(shù)民族母語教育差別自由權逐步形成國際法一般性制度。1948年頒布的《世界人權宣言》第26條規(guī)定了父母語言教育差別自由權，“父母對其子女所應受的教育的種類，有優(yōu)先選擇的權利”。1960年頒布的《取締教育歧視公約》第2條第2項規(guī)定:“為宗教上或語言上理由設立或維持分開的教育制度或學校不構成歧視”，間接確認了少數(shù)民族的母語教育差別自由權。1966年通過的《國民權利和政治權利國際公約》則直接確認了少數(shù)民族母語教育差別自由權。
第27條明確規(guī)定:“在那些存在著人種的、宗教的或語言的少數(shù)人的國家中，不得否認這種少數(shù)人同他們集團中的其他成員共同……使用自己的語言權利。”1966年通過的《經濟、社會和文化權利國際公約》等對少數(shù)民族母語教育差別自由權予以重申，其第13條第4款規(guī)定:“本條的任何部分不得解釋為干涉?zhèn)€人或團體設立及管理教育機構的自由。”
《在民族或族裔、宗教和語言上屬于少數(shù)群體的人的權利宣言》第2條規(guī)定少數(shù)民族:“有權私下和公開自由而不受干擾或任何歧視地……使用其語言。”該《宣言》進一步確認少數(shù)民族母語教育差別自由權。國際法目前沒有少數(shù)民族語言差別自由權的專門規(guī)范，許多國際非政府組織提出了具體化方案。主要有1992年國際語言教育聯(lián)合會的《世界基本語言人權憲章》、1996年國際筆會的《世界語言權宣言》、2008中國和挪威學界聯(lián)合發(fā)表的《保障少數(shù)語言權利的北京—奧斯陸建議書》，其中《世界語言權宣言》專門設“教育”章節(jié)對少數(shù)民族母語教育自由權作了較詳細規(guī)定。
由于上述文件沒有法律約束力，少數(shù)民族促進性語言自由的積極權利沒有受到有約束力的國際法保障。語言問題本質上就是一個權力問題。少數(shù)民族母語教育差別權的目的在于保障少數(shù)民族群體和個人教育語言選擇的自由，防范國家公權力實施語言同化政策，使少數(shù)民族群體和個人避免非自愿的語言轉用，進而達到保護社會中少數(shù)民族弱勢語言保存和發(fā)展、維護少數(shù)民族文化認同、實現(xiàn)文化多樣性的目標。目前國際法中少數(shù)民族的母語教育差別權內容主要包括母語教育差別平等權和母語教育差別自由權。
少數(shù)民族母語教育差別平等權從無差別的形式平等發(fā)展到有差異的實質平等，而少數(shù)民族母語教育差別自由權從無差異的一般性自由發(fā)展到寬容性的消極自由和促進性的積極自由權，基本形成少數(shù)民族母語教育差別權利的內容框架。但國際法還未形成綜合性明確具體的少數(shù)民族母語教育差別權利體系。首先，法律淵源方面沒有關于少數(shù)民族母語教育權的專門規(guī)范，相關權利散見于其他國際法律文件之中，且法律約束力方面僅有《公民權利和政治權利公約》是唯一具有強制性的法律文件。其次，在權利內容的概括性和原則性方面，缺乏對權利主體、范圍、標準、程度、救濟等明確的規(guī)定。再次，權利效力弱化，僅有寬容性語言自由的消極權利得到有約束力的《公民權利和政治權利國際公約》作保障，而促進性語言自由的積極權利沒有受到有約束力的國際法來保障，而且附有條件限制，嚴重削弱了權利實效功能。語言權利的不確定性導致“文化權利———大多數(shù)與語言相關的權利都屬于這個范疇———是一系列被人忽視的，界定模糊的權利，人們也認為這些權利很難執(zhí)行，不容易進行裁決，而且會令相關國家在保證有效執(zhí)行時付出高昂的代價”。[6]
三、少數(shù)民族母語教育差別權利的國家義務
少數(shù)民族母語教育差別權利是具有消極權利和積極權利雙重性質的權利。義務主體國家負有消極不作為和積極作為的雙重義務。目前國際法基本確立了國家對少數(shù)民族母語教育差別權利的消極不作為的尊重義務和積極作為的保護義務，但國際法尚未確立國家對少數(shù)民族母語教育差別權的強制性實現(xiàn)義務。
1.尊重義務國家尊重義務要求國家不得利用公權力干涉和采取同化、歧視等方式限制少數(shù)民族母語教育差別權利的自由?，F(xiàn)代國際法以平等和不歧視為原則尊重人權和基本自由。1945年頒布的《聯(lián)合國憲章》第1條第3項規(guī)定:“不分種族、性別、語言或宗教，增進并激勵于全體人類之權及基本自由之尊重。”1948年頒布的《世界人權宣言》第2條第1款規(guī)定:尊重語言平等和禁止語言歧視;第26條第3款規(guī)定尊重父母教育自由優(yōu)先選擇權。1960年通過的《取締教育歧視公約》第2條和第5條強化了尊重以“語言上理由”設立學校自由及母語教育自由。
1966年通過的《公民權利和政治權利國際公約》第27條在上述《公約》尊重一般無差異平等和自由基礎上，要求尊重少數(shù)民族母語教育差別權自由，規(guī)定國家“不得否認這種少數(shù)人同他們的集團中的其他成員……使用自己的語言的權利”。有學者指出“第27條保障屬于少數(shù)人群體的個人———相對于人口中的其他人來說共同享有他們的文化、語言和宗教的、優(yōu)越的、不受限制的權利”，“該條款要求締約國有義務不干預并采取寬容的態(tài)度，特別被禁止的是施加任何形式的融合或同化的壓力，當然也禁止采用任何不利于或威脅人種的語言的或宗教的少數(shù)人的措施。”
[4]1966年通過的《經濟、社會和文化權利國際公約》第13條在規(guī)定國家教育權的同時，強調尊重父母教育權和不干涉教育機構設立和管理權。1989年頒布的《兒童權利公約》第30條專門規(guī)定:尊重少數(shù)民族兒童語言教育自由權，“不得剝奪屬于這種少數(shù)人中的兒童……使用自己語言的權利”。1992年專門保障少數(shù)民族差別權利的《在民族或族裔、宗教和語言上屬于少數(shù)群體的人的權利宣言》第2條規(guī)定:尊重少數(shù)民族“有權私下和公開、自由而不受干擾或任何歧視地……使用其語言”。其后相關的國家法律文件也延伸了尊重少數(shù)民族母語教育差別權的義務。如2003年頒布的《保護非物質文化遺產公約》第1條第2款規(guī)定，“尊重有關群體，團體和個人的非物質文化遺產”，第2條第2款規(guī)定包括作為非物質文化遺產媒介的語言。上述國際法文件說明國家承擔少數(shù)民族母語教育差別權的尊重義務已成為國際法內容。
2.保護義務保護義務要求國家積極采取立法等措施，阻止并禁止第三人對少數(shù)民族母語教育差別權利的侵犯。由于少數(shù)民族處于弱勢地位，而國家制度安排僅承擔尊重義務不能充分保障少數(shù)民族差別權利，以實現(xiàn)事實平等。20世紀90年代以來，國家法開始確立國家的積極保護義務。1992年頒布的《在民族或族裔、宗教和語言上屬于少數(shù)群體的人的權利宣言》首次確立了國家保護義務，第1條規(guī)定:“各國應在各自領土內保護少數(shù)群體的存在及其民族或族裔、文化、宗教和語言上的特征”。第2條規(guī)定:“各國應采取適當?shù)牧⒎ê推渌胧┮詫崿F(xiàn)這些目的。”針對1966年通過的《公民權利和政治權利公約》第27條以否定句式“不得否認”表述國家義務，1994年聯(lián)合國人權事務委員會在對第27條的“一般評述”中指出，盡管該條款所用的詞語是否定式的，但是它明確表述了一種不能被否認的權利的存在，因此成員國有義務通過立法、司法或行政的方式防止國家或其他人的行為侵犯這一權利。具有法律約束力的《保護非物質文化遺產公約》明確要求國家保護包括作為非物質文化遺產媒介的語言，第2條第3款規(guī)定:“采取措施、確保非物質文化遺產的生命力，包括……傳承(主要通過正規(guī)和非正規(guī)教育)。”2005年頒布的《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》等相關國際法律文件對此予以重申。上述國際法律文件亦說明國家承擔保護少數(shù)民族母語教育差別權利已成為國際法原則。
3.實現(xiàn)義務實現(xiàn)義務要求國家采取立法、行政、司法、財政等途徑，幫助少數(shù)民族母語教育權的實際享有。國家實現(xiàn)義務包括無條件立即實現(xiàn)的最低核心義務和有條件逐步實現(xiàn)的一般義務。目前國際法對國家承擔實現(xiàn)少數(shù)民族母語教育差別權利的義務無強制性規(guī)定，僅有1992年頒布的《在民族或族裔、宗教和語言上屬于少數(shù)群體的人的宣言》中作了宣言式倡導，且該《宣言》也沒有確立國家立即實現(xiàn)的義務，僅規(guī)定了國家逐步實現(xiàn)的義務，其第4條第3款規(guī)定:“各國應采取適當措施，在可能的情況下，使屬于少數(shù)群體的人有充分的機會學習其母語或在教學中使用母語。”第4條第4款規(guī)定:“各國應酌情在教育領域采取措施，以期鼓勵對其領土內的少數(shù)群體的歷史、傳統(tǒng)、語言和文化的了解。”其他法律文件僅有區(qū)域性的，如1990年歐洲安全合作會議通過的《關于人類向度的哥本哈根會議文件》和1992年歐洲理事會通過的《歐洲區(qū)域性或少數(shù)人語言憲章》等文件對國家義務做出規(guī)范。上述國際法律文件說明國際法尚未確立國家對少數(shù)民族母語教育差別權的強制性實現(xiàn)義務。
關于國際法畢業(yè)論文篇二
《 網絡攻擊與國際法自衛(wèi)權行使 》
“與那些血腥的殺人武器和手段相比，網絡武器似乎是‘無害’的。即便是一場全面的網絡攻擊也不可能造成像一次常規(guī)武器空襲或地面入侵一樣的傷害，所以說網絡戰(zhàn)爭是沒有硝煙的戰(zhàn)爭。……但是，網絡戰(zhàn)爭帶來的損害是巨大的。一旦全面展開，遭受攻擊的一方可能面臨軍事安全或國民經濟全面崩潰的危險。”[1](P198)在這種情況下，我們實在無法要求受害國在受到這類網絡武力攻擊時依然保持無動于衷而不行使自衛(wèi)權。1945年《聯(lián)合國憲章》第2條第4款以及第51條為國家行使自衛(wèi)權提供了國際法的依據和基礎，特別是第51條規(guī)定:“聯(lián)合國任何會員國受武力攻擊時，在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛(wèi)之自然權利。會員國因行使此項自衛(wèi)權而采取之辦法，應立向安全理事會報告，此項辦法于任何方面不得影響該會按照本憲章隨時采取其所認為必要行動之權責，以維持或恢復國際和平及安全。”然而，比較棘手的問題是，面對來自于網絡這種特定類型的武力攻擊，國家到底應如何合法和適當?shù)匦惺箛H法所賦予的自衛(wèi)權?對于這個問題，事實上，我們并不能輕松自如地進行回答。在這里，依據憲章第51條的規(guī)定，有5個與自衛(wèi)權行使有關的條件特別需要進行討論。
一、網絡攻擊構成武力攻擊需要滿足的條件
使用武力和武力攻擊是兩個不同的法律概念，分別出現(xiàn)在憲章第2條第4款和第51條之中。很顯然，就行使自衛(wèi)權而言，使用武力不等同于武力攻擊。這意味著，并非所有非法使用武力的形式都可視為武力攻擊，或者換句話說，并非所有非法武力行為都可以自衛(wèi)的武力來抵制。[2](P21)然而，不幸的是，現(xiàn)有國際法并沒有對基于網絡攻擊行為是否可以認定為傳統(tǒng)意義上的“武力攻擊”作出明確的規(guī)定?！堵?lián)合國憲章》第51條的規(guī)定只是提到了“武力攻擊”一詞，沒有對什么是“武力攻擊”以及構成“武力攻擊”的條件包括哪些等問題進行回答。不過，1977年《日內瓦公約第一附加議定書》第49條對于武力攻擊的定義和適用范圍作出了規(guī)定:“一、‘攻擊’是指不論在進攻或防御中對敵人的暴力行為。二、本議定書關于攻擊的規(guī)定，適用于不論在什么領土內的一切攻擊，包括在屬于沖突一方但在敵方控制領土內的攻擊。”
可見，基于人道保護的考慮，上述議定書對于什么是武力攻擊的行為的要求標準顯得比較寬松和包容，只是簡單地將“在進攻或防御中對敵人的暴力行為”都視為是武力攻擊的行為，而且主要是指在戰(zhàn)爭中爆發(fā)的武力攻擊行為，因而一般不能以此作為判斷網絡攻擊是否構成武力攻擊的標準。在和平時期，網絡攻擊構成武力攻擊的標準顯然要嚴格得多，因為普通的網絡攻擊并不能當然地視為武力攻擊。但當今時代網絡發(fā)展的兩個特點使得我們不能排除網絡攻擊構成武力攻擊的可能性，這主要因為:一是在現(xiàn)代戰(zhàn)爭中，各國武器系統(tǒng)的各類平臺越來越多地依賴于軟件、計算機硬件和戰(zhàn)場網絡，因而也易受到來自網絡的攻擊。
雖然這些武器系統(tǒng)的安全措施也在隨著網絡技術的發(fā)展和使用而不斷加強，但它們受到網絡攻擊的可能性也越來越大，一旦遭受網絡攻擊，其后果將會變得不可預測。二是當今的網絡系統(tǒng)日益發(fā)達，互聯(lián)互通已經變得相當普遍，民用網絡基礎設施系統(tǒng)和軍用網絡設施系統(tǒng)的界限也變得日益模糊，在這種情況下，基于網絡攻擊導致的破壞性同樣難以預知。有學者認為，電腦攻擊作為一種“武力攻擊”，它的密度和后果在嚴重性上應當同傳統(tǒng)武力攻擊造成的后果相同。
也就是說，外國發(fā)動的、一時擾亂另一國家當?shù)仉娫捁?，造成一小部分人不能使用電話服務的活動不能?ldquo;武裝進攻”相提并論。相反，故意更改化學或生物公司的控制系統(tǒng)，從而導致大量有毒氣體擴散到人口稠密區(qū)的電腦攻擊，很可能被認為與武裝進攻相同。
[3](P863)自衛(wèi)權是由武力攻擊而非使用武力所引起的這一事實清楚說明，達到武力攻擊門檻的使用武力應當具有最嚴重的性質，如造成人員傷亡或重大財產損失，只有具有最嚴重性質的使用武力才構成武力攻擊，反之則不能視為武力攻擊。[2](P22)1986年國際法院在“尼加拉瓜一案”中指出，武力攻擊不僅包括一國的正規(guī)部隊越過國際邊界的直接攻擊行為，而且，還包括一國派遣或代表該國派遣武裝團隊或雇傭兵到另一國的間接攻擊，如果他們在另一國內進行武力行為的嚴重性等同于正規(guī)部隊進行的實際武力攻擊的話。[4](PP103-104)因此，如果一個網絡攻擊為一個國家的政府部門或軍方直接或間接所為，并且是一種非常嚴重的使用武力行為，同時導致了有關國家人員和財產大規(guī)模傷亡或巨大傷害，則該網絡攻擊行為應該視為武力攻擊。
二、網絡武力攻擊的實施者一般應是國家
2011年5月16日，美國政府公布了一份題為《網絡空間國際戰(zhàn)略》的文件。這份文件稱美國將通過多邊和雙邊合作確立新的國際行為準則，加強網絡防御的能力，減少針對美國政府、企業(yè)，尤其是對軍方網絡的入侵。在這份文件中，美國高調宣布“網絡攻擊就是戰(zhàn)爭”，并且，美國還表示，如果網絡攻擊威脅到美國國家安全，將不惜動用軍事力量。然而，在實踐中，“網絡攻擊就是戰(zhàn)爭”的結論并不能輕易地做出。如何區(qū)分來自政府和普通黑客的網絡攻擊?如果處理不當，將導致自衛(wèi)權行使的無針對性，進而導致防衛(wèi)對象錯誤，由此將引發(fā)嚴重后果。如一國軍方黑客調用他國導彈程序攻擊第三國，在這種情況下責任如何分擔?自衛(wèi)權具體如何行使?一般地，在一個國家行駛自衛(wèi)權之前必須弄清楚攻擊的來源或確定實施攻擊行為的主體。
對于一個國家軍方網站或政府網站受到網絡攻擊的問題，我們如何能確定到底是誰施加了這樣一個“攻擊行為”?是某個國家的軍方人士?還是一個惡作劇的黑客?或者是一個普通的網民?抑或是一個恐怖主義團體?非常明顯的一個事實是，依據《聯(lián)合國憲章》的有關規(guī)定，在國際法上行使自衛(wèi)權的主體應是國家而非個人。
因而個人實施的網絡攻擊行為一般不能構成國家行使自衛(wèi)權的理由，這就需要著重考慮某個網絡攻擊行為是由單個黑客所為，還是犯罪團伙或者政府的故意操縱行為。當然，如果有充分的證據表明，黑客或其它個人對他國網絡實施的攻擊行為是由政府或軍方幕后指使做出的，這種個人實施的一般性網絡攻擊行為就可以歸因于國家行為，從而也可能引發(fā)受害國行使自衛(wèi)權。
然而，棘手的問題是，在實踐中要分析和確認網絡中襲擊者的具體身份到底是個人還是國家是非常困難的，因為大量案例表明，大規(guī)模網絡攻擊大多是借助成千上萬的“跳板機”①經過多次跳轉最終實現(xiàn)攻擊的，而跳板機可能遍布世界各地。因此，要想確定攻擊源頭是政府、軍方還是普通民間黑客組織所實施的網絡攻擊行為實際是非常困難的。
三、聯(lián)合國任何會員國受武力攻擊時
依據憲章第51條的規(guī)定，有關國家行使自衛(wèi)權的恰當時機應是“受武力攻擊時”。筆者以為，對于“受武力攻擊時”這個限制性詞句的解釋無非包括三種情形:一是武力攻擊已經開始發(fā)生的時候(正在進行時);二是武力攻擊已經發(fā)生并已經完成的時候(過去完成時);三是武力攻擊即將發(fā)生的時候(一般將來時)，不包括潛在的攻擊或威脅。對于第一種情況，只要被攻擊的國家在他國發(fā)動網絡武力攻擊時能準確識別攻擊者的身份，一般在安理會沒有正式采取必要辦法之前就可以行使自衛(wèi)權，這點倒沒有多大爭議。而后兩種情況在實踐中還比較復雜，因而存在一定的爭議。
對于第二種情況，自衛(wèi)權的行使一般認為是不被允許的，主導性的觀點認為，自衛(wèi)必須是對于一個正在發(fā)生的武力攻擊即刻做出反應，“因為在遭到武力攻擊后立即采取的行動才可以證明是必要的，而倘若拖延數(shù)月甚至數(shù)年之后再采取反擊就不是必要的了，畢竟自衛(wèi)的目的不是為了懲罰對方，而是旨在擊退或阻止對方的武力攻擊”[5](P290)。但這個條件在運用時必須具有靈活性，特別是在網絡攻擊的情況下。應該十分謹慎的是，當遭受網絡武力攻擊的一方在進行自衛(wèi)時必須首先對攻擊者身份進行識別，在確定攻擊者身份為合法攻擊目標后可進行自衛(wèi)反擊。
假如一個國家的軍事計算機網絡系統(tǒng)在受到網絡攻擊后不能做出反應，這可能需要一定的時間來進行反擊。而且，入侵者在網絡攻擊中使用了邏輯炸彈或時間炸彈，在網絡攻擊后導致了實際的損害，這可能會延遲受害國的反應時間。[6](P120)因此，在應對諸如網絡武力的新興攻擊時，有關受害國自衛(wèi)權的行使在時間上實際可以適當延后，但也不能拖延太久，這主要應取決于當時的具體情況。對于第三種情況，之所以在學界引起巨大的爭議，其主要原因在于:在實踐中，在有效防止自衛(wèi)權的濫用和充分保護武力攻擊受害者的國家安全之間進行平衡實際是一件很困難的事情。
目前，比較一致性的觀點是，“雖然預防性自衛(wèi)行動通常是非法的，但是，并不是在一切情況下都是非法的，問題決定于事實情況，特別是威脅的嚴重性和先發(fā)制人的行動有真正必要而且是避免嚴重威脅的唯一方法;預防性自衛(wèi)可能比其他情形更加需要符合必要和比例的條件”[7](P310)。美國于2011年2月15日出臺了《國防網絡安全戰(zhàn)略》，該戰(zhàn)略是美軍網絡司令部成立以來出臺的第一份總綱式文件，美國網絡司令部強調，必須發(fā)展出有效的探測、監(jiān)控、攻擊能力，積極探討“跨境先發(fā)制人”的可行性。所謂“跨境先發(fā)制人”，即在偵測到對方計算機里有針對美國的間諜軟件時主動出擊并刪除之;或以癱瘓對方關鍵信息基礎設施為籌碼，威懾并遏制對方可能對美國發(fā)動的攻擊。[8]然而，先發(fā)制人打擊的正當性需要謹慎的根據是它所必需的不僅僅是“威脅性風險”的出現(xiàn)，還有“直接的和可能看上去是頃刻而至的危險”。換言之，那威脅必須是明顯的、迫近的和可以以各種根據證實的。
四、自衛(wèi)權行使必須遵循“必要性原則”和“相稱性原則”
對于這個問題，憲章第51條并沒有提及。路易斯?亨金認為，人們普遍已經接受的一個觀點是，單獨或集體自衛(wèi)權應受到“必要性”(Necessity)和“相稱性”(Proportionality)的限制，但是，這種自衛(wèi)權的行使還包括擊退武力進攻以及為了有效終止此類進攻并防止類似情況再次發(fā)生而對侵略國發(fā)動戰(zhàn)爭的權利。[10](P45)對于必要性原則，“如果一個迫在眼前的侵犯行為或一個已經開始的侵犯行為的繼續(xù)，可以不用侵犯另一個國家的方法加以阻止或補救，那么，受威脅的國家對另一個國家的侵犯就是不必要的，因此不是可以被寬恕或正當?shù)摹?rdquo;[7](P310)另外，雖然憲章第51條并未明示提到“相稱性”問題，但是在聯(lián)合國體制下，“相稱性原則”應更嚴格地予以遵守。自衛(wèi)權在憲章中作為使用武力的一般禁令的例外這一事實，要求使許可使用的武力至最低之必要限度。[11](P239)無論如何，基于網絡的日益普及和現(xiàn)代政治、經濟、社會生活高度依賴網絡這一事實以及網絡武力攻擊產生的巨大破壞性和不可預知的危險性，較之于應對常規(guī)武力攻擊，在網絡環(huán)境中為應對網絡武力攻擊行為而采取的自衛(wèi)權行為更需要嚴格遵守必要性原則和相稱性原則。
另外，還需要考慮的一個問題是，受到網絡攻擊的國家是否能用現(xiàn)實的武力來進行自衛(wèi)?2011年6月4日，美國國防部長蓋茨在于新加坡召開的亞洲安全會議上發(fā)表演講，就曾經首次表明在確認遭到來自他國的網絡攻擊時，將“視之為戰(zhàn)爭行為并予以(武力)還擊”。確實，大量的法律支持這種觀點，一個國家有一種內在的使用武力的權力去反對不屬于傳統(tǒng)的武力攻擊。這種觀點被聯(lián)合國大會關于侵略的定義的結論所證實，侵略并不以國家的軍隊發(fā)動武裝攻擊為必要條件，比如非法延伸軍隊的駐扎區(qū)，或允許國家的領土被他國使用以進攻第三國。[3](P854)即便如此，在這種情況下，美軍這種擬用現(xiàn)實武力應對網絡武力攻擊的做法仍然也要受必要性原則和相稱性原則的限制。
五、在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前
依據憲章第51條的規(guī)定，國家行使自衛(wèi)權的期限是安理會采取必要辦法之前?？梢?，在聯(lián)合國集體安全保障體制下，自衛(wèi)只是一種臨時的緊急救助辦法。并且，雖然，當事國得對作為自衛(wèi)之對象的武力攻擊是否已經實際發(fā)生首先作出自我判斷，也得決定自衛(wèi)的辦法或措施，但這種判斷在事后必須服從于安理會的判斷。
當事國已采取的自衛(wèi)措施能否繼續(xù)執(zhí)行，也完全取決于安理會的決定。[11](P238)也就是說，任何聯(lián)合國會員國在行駛自衛(wèi)權時必須服從聯(lián)合國集體安全制度的規(guī)定。按照憲章第51條的規(guī)定，受害國在受武力攻擊時直至安理會采取維持國際和平與安全的必要辦法以前的時間，可自由決定何時采取自衛(wèi)行動。
這顯然并不要求國家在受到攻擊時就必須即時做出武力反應。[12](P151)做這樣規(guī)定的意義在于，對于受害當事國遭受網絡武力攻擊時有比較充分的時間和空間做出恰當?shù)姆磻Ａ硗?，正是因為網絡武力攻擊導致的巨大破壞性后果，很有可能一國針對他國網絡發(fā)動的武力攻擊會威脅到國際社會(全球網絡)的和平與安全。事實上，近年來，聯(lián)合國已經注意并關切網絡技術對于國際社會和平與安全的影響問題。自2000年以來，聯(lián)合國大會以及連續(xù)通過了多個有關網絡信息技術問題的決議，大多數(shù)決議的標題都是“從國際安全的角度來看信息和電信領域的發(fā)展”。
?、倨渲?003年12月23日，聯(lián)合大會通過的有關決議指出，“注意到由于互聯(lián)日增，重要信息基礎設施如今所面臨的威脅和暴露的弱點日益增加，形式也更為多樣，從而提出了新的安全問題”[13]。2009年12月2日，聯(lián)合國大會通過的有關決議中，“注意到信息技術和手段的傳播和使用影響到整個國際社會的利益，廣泛開展國際合作有助于取得最佳效益，表示關切這些技術和手段可能會被用于不符合維護國際穩(wěn)定與安全宗旨的目的，可能對各國基礎設施的完整性產生不利影響，損害其民用和軍事領域的安全”。[14]在這種情況下，聯(lián)合國安理會可針對實施網絡武力攻擊國采取各種制裁措施或通過有關決議組建聯(lián)合國網絡部隊或授權多國網絡部隊對網絡武力攻擊國行使集體自衛(wèi)權，從而恢復全球網絡的和平與安全。
由以上分析可知，網絡攻擊在一定條件下是可以成立為國際法上的武力攻擊。而且，依據1945年《聯(lián)合國憲章》第51條的規(guī)定，國家在遭受網絡攻擊時是可以合法行使國際法上的自衛(wèi)權的。然而，在實踐中，國家應對網絡攻擊以行使自衛(wèi)權時并不是一個容易的問題，因為這個問題關系到國際法上使用武力問題、武力攻擊的認定問題，還關涉到自衛(wèi)權行使的主體問題、自衛(wèi)權行使的時機問題、自衛(wèi)權行使所要遵守的原則問題等。為了維護整個互聯(lián)網的秩序與安全，國際社會有必要就諸多的網絡攻擊及威脅采取相應的應對措施，并制定相應的國際法規(guī)則以對其進行規(guī)范。
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