論文關鍵詞:商標淡化　立法體現(xiàn)　完善思路
　　論文摘要:通過對商標淡化理論在各國以及在我國的立法體現(xiàn)的比較分析，指出我國新修訂《商標法》對馳名商標反淡化保護的不足之處，并對我國商標淡化立法的完善進行構(gòu)思。
　　一、商標淡化是一種特殊的商標侵權(quán)
傳統(tǒng)的商標侵權(quán)是指侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。而注冊商標專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。注冊商標專用權(quán)的范圍的規(guī)定是判斷商標侵權(quán)與非侵權(quán)的一條界限。其最實質(zhì)的內(nèi)容是，商標權(quán)的效力不及非類似商品，只有將與他人相同或相類似的商標用于與該商標所標識的相同或相類似的商品或服務時，才產(chǎn)生商標侵權(quán)。換言之，如果將與他人相同或相類似的商標用于該商標所標識的不相同也不類似的商品或服務時，則不構(gòu)成商標侵權(quán).如“娃哈哈”是飲料的商標，如果有人在自己生產(chǎn)的飲料上也使用“娃哈哈”或“樂哈哈”商標則構(gòu)成商標侵。因為同是飲料產(chǎn)品，商標相同或近似，容易造成消費者混淆或誤認，從而侵害商標的識別性。但若將“娃哈哈”、“樂哈哈”使用于與飲料行業(yè)即不相同也不類似的兒童鞋、兒童服裝上，由于不會造成混淆或誤認，所以不構(gòu)成商標侵權(quán).商標的這種“同類保護或言“專屬保護”)是建立在商標識別功能保護的基礎上。傳統(tǒng)商標理論認為，商標作為一個符號本身并不具備任何保護意義，只有當這一符號被用來指定其一特定商品的時候，為了避免其他人在同樣或類似的商品上再使用相同或近似的符號從而造成混淆，法律才斌予在先使用人或注冊人一種獨占權(quán)、排他權(quán)。因此，混淆的可能是認定侵權(quán)的前提，沒有混淆就沒有侵權(quán)。
商標淡化恰恰突破了傳統(tǒng)商標權(quán)的這一理論基礎，即使不存在實際上的混淆，也可能構(gòu)成一種侵害。也就是說，它針對的是將與他人相同或相近似的商標用于與該商標所標識的不相同也不類似的商品或服務上。由于不相同也不相類似，產(chǎn)生混淆可能性不大，但肯定會產(chǎn)生聯(lián)想，只要有聯(lián)想就可能構(gòu)成侵害。例如，“可口可樂”是飲料的馳名商標，如果將之使用于藥品上，盡管飲料與藥品是不同商品，消費者產(chǎn)生混淆的可能性不大，但它可能會讓消費者產(chǎn)生各種聯(lián)想，以為生產(chǎn)藥品的企業(yè)與可口可樂公司可能存在某種聯(lián)系，這也同樣構(gòu)成一種侵害，這種侵害就是商標淡化。
商標淡化行為，概括而言，是指非權(quán)利人在非類似，非競爭的商品、服務或其他領域上不當使用他人馳名商標，從而削弱或降低了馳名商標的顯著性，影響該馳名商標的商譽，阻礙該馳名商標在新興商業(yè)領域中的使用的行為。它的具體表現(xiàn)形式為:弱化、丑化、退化、使用于企業(yè)名稱、域名搶注等等。所謂弱化，指無權(quán)使用人將與馳名商標相同或近似的商標用于與馳名商標核定使用商品或服務非類似的商品或服務上，從而使該馳名商標與其核定使用商品(或服務)之間的特定聯(lián)系削弱的行為。所謂丑化，是指無權(quán)使用人將與馳名商標相同或近似的商標用于對該馳名商標的良好聲譽產(chǎn)生貶低、站污作用的商品或服務上的行為。所謂退化，是指將馳名商標以間接的方式曲解為核定使用商品的普通名稱。所謂將該商標用于企業(yè)名稱，是指與他人的馳名商標相同或近似的文字作為自己的企業(yè)名稱使用，使消費者誤認為馳名商標的產(chǎn)品就是該相同名稱的企業(yè)生產(chǎn)的。所謂使用于域名，是指將他人的馳名商標搶注為域名，從而利用了馳名商標的商譽或剝奪了馳名商標所有人在網(wǎng)絡域名中使用自己商標的權(quán)利。
　　二、我國商標淡化立法的缺陷及完善
我國對馳名商標的保護始于1985年加人《巴黎公約》之后，當時國內(nèi)法律尚未明確規(guī)定有關馳名商標的保護問題。在實踐中，國家工商行政管理局商標局直接以《巴黎公約》的有關規(guī)定為依據(jù)，保護過一些外國的馳名商標以防止其在中國被淡化。如我國在JEEP和FRE-ON已分別成為越野車和制冷劑的通用名稱的情況下，從這兩個標志在國外的知名度和注冊情況出發(fā)，決定重新將其作為商標保護，并向全國發(fā)文要求使用“越野車”和“氟制冷劑”作為商品的規(guī)范名稱。又如美國菲利普·莫里斯公司的馳名商標ARLBORO被我國一家酒廠使用于葡萄酒的包裝盒上，我國工商行政管理機關依照《巴黎公約》有關規(guī)定，以商標侵權(quán)制止了該酒廠的行為。
80年代末，伴隨著“同仁堂”等國內(nèi)馳名商標在國外被搶注的風潮，馳名商標保護意識頓醒、熱望空前高昂。1993年2月22日，立法機關在修訂《商標法》及其《實施細則》時，開始對馳名商標的保護問題有所涉及，即在《商標法實施細則》第25條中增加了對公眾熟知商標的保護條款。該條第2款就規(guī)定:“違反誠實信用原則，以復制、摹仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的”，屬于注冊不當，應當依法予以撤銷。但這未能真正有效地保護馳名商標，原因在于:首先、這里的“公眾熟知商標”與“馳名商標”并不完全等同，何謂“公眾熟知商標”并沒有明確的認定標準。其次、商標法僅是對違反誠信原則搶先注冊馳名商標的行為加以制止，未涉及非惡意搶注以及“使用”馳名商標等情況。
為加強對馳名商標的保護力度，國家工商行政管理局根據(jù)《商標法》及其《實施細則》的有關規(guī)定，于1996年8月14日發(fā)布了《馳名商標的認定和管理暫行規(guī)定》，這是我國第一部專門調(diào)整馳名商標認定和管理的行政規(guī)章。其第2條對馳名商標的含義作了法律界定，其規(guī)定:馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標.第8條、第9條、第10條將馳名商標的保護擴大到非類似商品或服務上。其中第8條規(guī)定:“將與他人馳名商商行政管理局商標局駁回其注冊申請;申請人不服的，可以向國家工商行政管理局商標評審委員會申請復審;已經(jīng)注冊的，自注冊之日起5年內(nèi)，馳名商標注冊人可以請求國家工商行政管理局商標評審委員會予以撤銷，但惡意注冊的不受時間限制。第9條規(guī)定:“將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯(lián)系，從而可能使馳名商標注冊人的權(quán)益受到損害的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內(nèi)，請求工商行政管理機關予以制止。”第10條規(guī)定:“自馳名標認定之日起，他人將與該馳名商標相同或者近似的文字作為企業(yè)名稱一部分使用，且可能引起公眾誤認的，工商行政管理機關不予核準登記;已經(jīng)登記的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內(nèi)，請求工商行政管理機關予以撤銷”。這表明，在馳名商標保護的行政規(guī)章中已部分地體現(xiàn)了商標淡化理論.我國地方性法規(guī)《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第22條第3款第一次使用了“淡化”概念，其規(guī)定:“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標行為。”
然而，上述有關立法畢竟都體現(xiàn)于行政規(guī)章或地方性法規(guī)，其法律效力有限，為順應“人市”的孺要，也為了更加有效地保護馳名商標，在加人WTO前夕，即2001年10月21日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過新修訂的《商標法》。新修訂的《商標法》對馳名商標的保護進行了較為全面的立法規(guī)定，為馳名商標的保護寫下了嶄新的一頁。其第13條第2款規(guī)定:“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、幕仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用.”
新修訂《商標法》第13條第2款規(guī)定與《TRIPS協(xié)議》的有關規(guī)定相適應，表明中國《商標法》正式將馳名商標的擴大保護納人規(guī)制。但這并不意味著中國已有完善的商標淡化立法。反思《商標法》的有關規(guī)定，至少存在以下之不足:對擅自使用已在中國注冊的馳名商標，只在“誤導公眾、致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的情況下才能被禁止注冊或使用。也就是說，如果沒有誤導，沒有損害，就不能被駁回注冊，也不能被禁止使用?？梢?，其對馳名商標的擴大保護仍未突破傳統(tǒng)的混淆理論，此其一。其二，對馳名商標淡化行為的處理僅停留于不予注冊和禁止使用，而沒有將馳名商標的淡化作為一種特殊的侵權(quán)行為正式列人《商標法》。新修訂的《商標法》第52條規(guī)定的侵犯商標權(quán)的行為仍限定于在相同或相類似的商品或服務上。其三，沒有任何法律對商標淡化行為的法律概念、行為方式、構(gòu)成要件、法律責任等作出相應的具體規(guī)定，這就使得新修訂的《商標法》第13條第2款在具體適用時更多地依賴于法官的自由裁量權(quán)。

對照各國商標淡化理論的研究，借鑒商標淡化在各國立法的體現(xiàn)，筆者認為要完善我國商標淡化立法，應著眼于以下思路:
1、將商標淡化立法納入《商標法》
我國理論界對商標淡化立法體例看法不一，有的主張以《反不正當競爭法》加以規(guī)范，有的主張單獨立法，有的主張修改《商標法》，將之納人《商標法》體系加以規(guī)范。筆者認為，單獨為商標淡化立法，目前的時機與條件都尚未成熟:理論上，對商標淡化的研究十分薄弱，至今未有系統(tǒng)的理論見解;實踐中，對馳名商標淡化行為的處理未有統(tǒng)一的意見。因而，要象美國那樣制定一部商標反淡化法并不十分現(xiàn)實.如果采用WIPO的做法，即在《反不正當競爭法》中規(guī)定商標淡化問題，則也有其局限性，因為《反不正當競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭、維護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益，而商標反淡化法律的主要目的是維護馳名商標的顯著性和商譽性，實際上也是商標權(quán)的一種擴充保護，二者不能替代.因此，我國商標反淡化立法應采用納人《商標法》體系的做法.新近修訂的《商標法》即接受此種觀點。
2、界定商標淡化的法律概念
正如前面所論及，商標淡化的概念在理論上眾說紛紜、未有被普遍接受的統(tǒng)一概念，而在立法上也未有一部法律對其進行界定.地方性法律《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第22條第3款盡管首次使用了商標“淡化”的概念，但該法將丑化、貶低與淡化并列使用，實際上與商標淡化理論所探討的“淡化”概念有出人。商標淡化理論所言的“淡化”是一個廣義的概念，包括了弱化、丑化、退化等一系列的淡化行為.因而，為了防止歧義造成混亂，立法上應對商標淡化進行科學的界定。
3、明確商標淡化的具體方式
一切降低或損害馳名商標識別性和表彰性的行為都可能構(gòu)成馳名商標的淡化.弱化、丑化、退化是傳統(tǒng)商標淡化行為的表現(xiàn)方式.但隨著生產(chǎn)經(jīng)營方式的改變，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、流通渠道的發(fā)展，商標淡化滲透到各個領域，商標淡化行為的表現(xiàn)方式愈來愈多樣、愈來愈復雜。除了傳統(tǒng)的弱化、丑化、退化等淡化行為，將馳名商標使用于企業(yè)名稱、使用于域名等行為也構(gòu)成一種商標淡化行為.1999年4月5日國家工商行政管理局《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第5條第2款規(guī)定:“將于他人注冊商標相同或者近似的文字登記為企業(yè)名稱中的字號，引起相關公眾對商標注冊人與企業(yè)名稱所有人的誤認或者誤解的”應當依法予以制止.2001年6月26日最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標的復制、幕仿、翻譯或音譯，構(gòu)成侵權(quán)或不正當競爭.可見，對于將他人馳名商標使用于企業(yè)名稱，使用于域名的行為，一些行政規(guī)章、部門意見已進行規(guī)制。因此，完善商標淡化立法，應吸納這些規(guī)章、意見的有關規(guī)定，具體規(guī)定商標淡化的方式，從而對商標淡化行為進行全面的反淡化保護.
4、進一步完替馳名商標認定制度
商標淡化立法是針對馳名商標而言.也就是說，商標必須是馳名的，才有權(quán)禁止他人淡化.因此，馳名商標的認定至關重要，我國新修訂的《商標法》將擴大保護限于“已經(jīng)在中國注冊的馳名商標”，這意味著我國馳名商標反淡化的對象就僅限于“在中國注冊的馳名商標”。盡管新修訂的《商標法》規(guī)定了馳名商標的認定應考慮的因素，但這僅是原則性的規(guī)定，實踐中仍需由國家工商行政管理局商標局依據(jù)一些具體的認定標準來認定。因而，構(gòu)建完善的馳名商標認定體制是商標淡化立法的前提。
5、補充規(guī)定商標淡化行為的法律救濟
商標淡化行為不僅侵犯了馳名商標所有人的合法權(quán)利，還危害了消費者及社會公眾的利益.商標淡化立法的目的，一是維護被淡化馳名商標權(quán)人的合法權(quán)利，以保證其經(jīng)濟利益正常地獲得.二是懲罰商標淡化行為人，以使其承擔相應的法律責任.也就是說，一旦淡化侵權(quán)發(fā)生，權(quán)利人可以依據(jù)法律賦予的權(quán)利，采取救濟措施，而商標淡化行為人則應承擔相應的法律責任.我國新修訂《商標法》由于未將商標淡化列人特殊侵權(quán)行為之列，故對商標淡化行為只采取禁止注冊和禁止使用的法律救濟，被淡化的商標所有人未能得到經(jīng)濟上的賠償，這極不利于保護馳名商標所有人。因此，要完善商標淡化立法，必須將商標淡化視為一種特殊的商標侵權(quán)行為，規(guī)定被淡化的商標權(quán)人在被侵權(quán)以后，依法享有維護自己合法權(quán)益的權(quán)利。這種權(quán)利包括:(1)被淡化的商標權(quán)人有權(quán)請求法院下達禁令，禁止他人“淡化行為”的繼續(xù)。(2)被淡化的商標權(quán)人有權(quán)要求法院采取下列救濟措施:第一，金錢上的補救.金錢賠償被救包括被告淡化行為的獲利，原告被淡化的損失以及訴訟費用或合理的律師費補償。第二，銷毀與侵權(quán)有關的物品.法院可以根據(jù)原告的請求、下令銷毀引起商標淡化的產(chǎn)品、標記、標志印刷品、包裝袋、容器和廣告物等，以防止侵權(quán)人再使用這些物品，造成侵權(quán)的繼續(xù)。
法律應同時規(guī)定，禁止馳名商標所有人以外的人在任何商品、服務或其他領域注冊或使用與馳名商標相同或相似的商標。構(gòu)成商標淡化的行為人除了承擔停止侵害的法律責任外，還必須承擔商標侵權(quán)的其他責任。
國際商標協(xié)會前任主席毛思德曾說過:“地球村上的和諧正越來越取決于對國際貿(mào)易標志的恰當保護，因為地球村每天正是通過這些標志知曉、選購商品或服務。馳名商標和著名商標已發(fā)展成為全球貿(mào)易體系、國際貿(mào)易關系以及國際誠信原則的象征。”我國已加人世界貿(mào)易組織，為使我國的企業(yè)能在國際市場競爭中立于不敗之地，我們必須著力培育我們的馳名商標，保護我們的馳名商標，這就要求我們的法律必須作出積極的回應，而健全商標淡化立法，將為馳名商標提供更加完善的法律保護。