三、公司擔(dān)保債權(quán)人履行審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)
（一）形式審查標(biāo)準(zhǔn)的共識選擇
關(guān)于擔(dān)保債權(quán)人對擔(dān)保公司之相關(guān)文件履行審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，存在實質(zhì)審查和形式審查兩種截然不同的對立觀點。無論學(xué)界還是實務(wù)界，絕大多數(shù)人贊成形式審查標(biāo)準(zhǔn)，[5]縱觀贊成形式審查標(biāo)準(zhǔn)的理由，包括以下幾個方面：其一，適當(dāng)履行原則因素。擔(dān)保債權(quán)人在審查董事會或股東會、股東大會的決議以及其他書面材料時，僅對文件的真實性與合法性進行合理審慎的外觀審查即可視為適當(dāng)履行了義務(wù)，而不是要求審查人對外觀之外的內(nèi)容進行超越普通商事交易習(xí)慣和普通審查技能的審查；其二，交易成本因素。若是要求公司擔(dān)保債權(quán)人對公司相關(guān)決議以及其他法律文件的真實性與合法性進行實質(zhì)性審查，就會不適當(dāng)?shù)丶哟髶?dān)保合同的交易成本，與商事交易的簡便快捷發(fā)展趨勢相悖；其三，信息不對稱因素。在公司的實際運營過程中，公司經(jīng)營管理者常常不愿詳細(xì)、真實、全部地披露相關(guān)信息，使公司債權(quán)人無法充分利用公司的現(xiàn)有信息而處于劣勢。因此，實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)雖然有利于保護中小股東等利益群體的利益，但很可能會超出擔(dān)保債權(quán)人的固有審查能力，這對擔(dān)保債權(quán)人而言是一種不符合商事交易現(xiàn)實環(huán)境的苛求。然而，值得注意和探討的是，在贊成形式審查標(biāo)準(zhǔn)的諸多研究者中，卻對形式審查的內(nèi)涵理解存在著嚴(yán)重的分歧，即對形式審查的具體標(biāo)準(zhǔn)問題還存在理解和認(rèn)識上的分歧。
（二）形式審查標(biāo)準(zhǔn)之辨——“名”同“實”異的形式審查標(biāo)準(zhǔn)之透析
關(guān)于對擔(dān)保債權(quán)人履行審查義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，研究者的主流看法是形式審查標(biāo)準(zhǔn)。但是，在“形式審查標(biāo)準(zhǔn)”的“名”同之下卻存在幾種本質(zhì)上不同的看法，因此，究竟什么是“形式審查標(biāo)準(zhǔn)”，在司法實踐中卻值得進一步探討和研究。針對這一問題的研究成果，存在以下三種代表性觀點：第一種觀點認(rèn)為，“僅對決議文件的真實性與合法性進行合理審慎的審查即可……形式審查不是不審查，更不能只審查擔(dān)保決議中的公司章程或法定代表人個人名章之真?zhèn)?，而要審查公司章程和相關(guān)的公司擔(dān)保決議的真實性與合法性。審查的對象不僅包括決議內(nèi)容的合法性、決議條款的邏輯性與真實性、決議的表決情況（如贊同、否決、棄權(quán)），還包括股東或者董事簽名的真實性等方面。”[6]第二種觀點認(rèn)為，“作為形式審查標(biāo)準(zhǔn)的基本要求，銀行債權(quán)人僅對公司章程、股東會或董事會決議的真實性與合法性進行合理審慎的審查即可，但要盡到具有普通倫理觀念和智商的理性銀行從業(yè)人員在同等或近似情況下應(yīng)當(dāng)具備的審慎、注意和技能。”[7]第三種觀點認(rèn)為，“這種合理審查義務(wù)是指債權(quán)人對公司章程的真實性與合法性進行必要而合理的形式審查，盡到一般人的謹(jǐn)慎審查義務(wù)。倘若債權(quán)人對公司章程進行了上述合理審查義務(wù)，但未發(fā)現(xiàn)公司章程的虛假或無效事實，則債權(quán)人據(jù)此與擔(dān)保公司簽署的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)有效。”[8]
上述觀點的差異可以從兩個方面來進行具體的比較。從審查的直接對象來看，是針對公司章程、決議文件，還是包括決議的表決程序、簽章等？從審查的目的來看，是判斷公司章程、決議文件的形式真實性，還是包括決議程序的違法抑或簽章的實際真?zhèn)?？在實際操作過程中，這兩個方面存在著密切的相關(guān)性。審查的目的決定了審查對象的范圍，審查的直接對象決定了審查目的是否能夠達(dá)到。因此，我們可以從以上兩個方面對公司擔(dān)保債權(quán)人的形式審查標(biāo)準(zhǔn)進行進一步的具體界定。
（三）形式審查標(biāo)準(zhǔn)的具體界定
1.審查的直接對象。根據(jù)《公司法》第16條、第105條和第122條的規(guī)定，公司擔(dān)保債權(quán)人應(yīng)當(dāng)審核的直接對象包括：（1）擔(dān)保公司的章程。審查的關(guān)注點是公司的章程關(guān)于對外擔(dān)保的決定主體、決定程序和擔(dān)保限額的規(guī)定。（2）董事會或者股東會、股東大會的決議。審查的關(guān)注點是決議形式上的完備性，即決議的內(nèi)容是否與擔(dān)保相符，決議的作出主體是否與公司公示的董事、股東相符等。（3）擔(dān)保的對象。審查的關(guān)注點在于擔(dān)保的對象是否為公司的股東或?qū)嶋H控制人，或者是一般的商事主體。這兩類的決定主體是不同的，若擔(dān)保的對象股東或?qū)嶋H控制人，則應(yīng)該由股東會或股東大會作出決議。關(guān)于公司的股東或?qū)嶋H控制人的確認(rèn)問題，應(yīng)以公司的股東名冊、登記資料、委托持股協(xié)議、信托持股協(xié)議、表決權(quán)委托協(xié)議、經(jīng)營管理委托協(xié)議等相關(guān)文件為準(zhǔn)，因為擔(dān)保債權(quán)人掌握的信息有限，沒有能力對紛繁復(fù)雜的法律文件的內(nèi)容進行全面、真實的審查。（4）擔(dān)保公司的性質(zhì)。審查的關(guān)注點是作出擔(dān)保的公司是否為上市公司，因為若是上市公司，則擔(dān)保債權(quán)人應(yīng)該根據(jù)《公司法》第122條的規(guī)定，審查擔(dān)保金額與公司總資產(chǎn)的關(guān)系。在實務(wù)操作中，人們對“公司資產(chǎn)總額”的計算時間點存在不同的理解。一是將其理解為股東大會對擔(dān)保作出決議時公司的實際資產(chǎn)總額；二是理解為上年度經(jīng)審計確認(rèn)的公司資產(chǎn)總額；三是最近一期經(jīng)審計確認(rèn)的公司資產(chǎn)總額。相比較而言，從第122條控制風(fēng)險的立法目的以及交易效率的角度來看，采用第三種理解較為合理。
2.審查的判斷目的。審查的目的是判斷以上公司文件和證明資料形式上的合法性。即通過以上文件和資料的審查，判斷公司擔(dān)保的作出主體、決議程序和擔(dān)保限額在形式上是否符合《公司法》第16條、105條、122條的規(guī)定。至于相關(guān)行為主體的實際真?zhèn)危瑩?dān)保決議的非記載的形成程序是否違法，以及相關(guān)上市公司已經(jīng)對外作出擔(dān)保的數(shù)額和公司的總資產(chǎn)的關(guān)系是否存在虛假，此非普通擔(dān)保債權(quán)人的審查能力所能及的。概而言之，倘若公司擔(dān)保債權(quán)人對擔(dān)保公司的章程、決議文件和證明資料進行了必要而合理的形式上的審查，沒有發(fā)現(xiàn)決議文件虛假或者其他違法事實，則擔(dān)保債權(quán)人據(jù)此與擔(dān)保公司簽署的擔(dān)保合同應(yīng)視為有效。
筆者進一步認(rèn)為，只要擔(dān)保債權(quán)人盡了上述形式上的審查義務(wù)，即使在擔(dān)保合同簽署后，股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院依法撤銷或確認(rèn)無效，也不影響擔(dān)保公司理應(yīng)承擔(dān)的全部責(zé)任。[9]這種認(rèn)識和處理結(jié)果，既符合2005年立法機關(guān)對公司擔(dān)保規(guī)定的修訂意旨，又同時防范擔(dān)保公司出于道德風(fēng)險而規(guī)避擔(dān)保合同的法律效力，或者故意放縱公司內(nèi)部治理而牟取不當(dāng)利益。當(dāng)然，如果擔(dān)保債權(quán)人明知或應(yīng)知擔(dān)保公司的董事會或者股東會、股東大會擔(dān)保決議在內(nèi)容或程序上存在法律瑕疵，仍執(zhí)意與其簽訂擔(dān)保合同，從而致使擔(dān)保合同無效，則擔(dān)保債權(quán)人與擔(dān)保公司應(yīng)對擔(dān)保合同的無效承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
（四）擔(dān)保事項在公司章程中缺失情形下的審查義務(wù)之確認(rèn)
根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，擔(dān)保債權(quán)人簽署擔(dān)保合同時，必須按照擔(dān)保公司的章程對擔(dān)保事項的規(guī)定，索取相應(yīng)的公司決議文件。但是在公司的實際設(shè)立過程中，由于《公司法》第25條、82條并沒有把擔(dān)保事項作為公司章程的必要記載事項，并且許多登記機關(guān)提供的章程范本中也不涉及擔(dān)保的規(guī)定，因此發(fā)起人在制訂章程時容易忽略擔(dān)保事項。那么，在公司章程中擔(dān)保事項缺失的情形之下，如何界定擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)？對此，筆者認(rèn)為，《公司法》第16條作為對擔(dān)保事項的強制性規(guī)定，擔(dān)保債權(quán)人在此情形之下應(yīng)積極索取公司股東會或者股東大會的關(guān)于該擔(dān)保事項的決議。理由如下：首先，對非以擔(dān)保為營業(yè)的普通公司而言，公司對外擔(dān)保屬于特殊的經(jīng)營行為，擔(dān)保行為創(chuàng)設(shè)的債務(wù)對公司及其股東蘊涵著巨大風(fēng)險。擔(dān)保債權(quán)人索要股東會或者股東大會的決議有助于尊重廣大股東的知情權(quán)與決定權(quán)，符合《公司法》第16條的立法目的和價值取向。其次，我國《公司法》選擇了“股東會中心主義”的治理模式，按照“股東會中心主義”的立法價值取向，除非法律、公司章程、股東會或者股東大會另有授權(quán)，董事會的權(quán)力應(yīng)局限于公司的正常經(jīng)營活動范圍內(nèi)，其他權(quán)力均由股東會或者股東大會享有。因此，在公司章程對擔(dān)保事項沒有明確規(guī)定的情形之下，擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)是按照形式審查標(biāo)準(zhǔn)，對擔(dān)保公司股東會或者股東大會關(guān)于此擔(dān)保決議進行審查。
四、公司擔(dān)保債權(quán)人違反審查義務(wù)的法律責(zé)任
違反前述審查義務(wù)而導(dǎo)致?lián)：贤繜o效或部分無效時，如何確認(rèn)有關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任，《公司法》雖未明確規(guī)定，但其本身亦屬于合同的范疇，除其特殊性外，自應(yīng)適用合同無效情形的一般規(guī)則。對于此類無效擔(dān)保合同或者擔(dān)保合同的無效部分，可以依據(jù)《擔(dān)保法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第7條、第8條的規(guī)定來處理。在擔(dān)保合同僅因公司擔(dān)保債權(quán)人違反審查義務(wù)被確認(rèn)無效的情形之下，公司擔(dān)保債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，但擔(dān)保公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。在擔(dān)保合同因主合同無效而導(dǎo)致無效的情形之下，公司擔(dān)保債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保公司亦應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在這種情形下，公司擔(dān)保債權(quán)人的過錯范圍既包括在簽訂主合同時的過錯，也包括在簽訂擔(dān)保合同時違反審查義務(wù)的過錯。但是，對擔(dān)保公司而言，其無過錯則不承擔(dān)民事責(zé)任，有過錯則承擔(dān)民事責(zé)任部分不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
注釋:
[1]甘培忠：“公司法第十六條的法義情景解析”，載《法制日報》2008年2月17日第6版。
[2]王保樹：“從法條的公司法到實踐的公司法”，載《法學(xué)研究》2006年第6期。
[3]胡光寶主編：《〈中華人民共和國公司法〉釋義及適用指南》，群眾出版社2005年版，第84、475頁。
[4]同注[1]。
[5]劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第106-107頁；曹士兵：“我國新公司法關(guān)于公司擔(dān)保能力的評述——重溫最高人民法院‘中福實業(yè)擔(dān)保案’”，載《法律適用》2006年第6期；趙圖雅：“公司對外擔(dān)保制度解析”，載《經(jīng)濟視角》2009年第7期。
[6]劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第107頁。
[7]徐海燕：“公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力”，載《法學(xué)》2007年第9期。
[8]趙圖雅：“公司對外擔(dān)保制度解析”，載《經(jīng)濟視角》2009年第7期。
[9]關(guān)于在擔(dān)保合同簽署后，董事會或者股東會、股東大會決議被人民法院依法撤銷或確認(rèn)無效的情形之下，擔(dān)保合同的效力問題，在司法實踐中存在兩種不同的看法。一種觀點認(rèn)為，在此情形下，由于公司擔(dān)保的意思表示不真實，擔(dān)保合同失去了存在的現(xiàn)實效力基礎(chǔ)，擔(dān)保合同應(yīng)視為無效。另一種觀點則認(rèn)為，根據(jù)商事交易中的外觀主義原則和禁反言原則，擔(dān)保債權(quán)人也盡了必要的審查義務(wù)，擔(dān)保合同應(yīng)視為有效。筆者傾向于后一種觀點，并認(rèn)為，此情形之下?lián)鶛?quán)人沒有過錯，就擔(dān)保公司最終承擔(dān)的責(zé)任來看，無論合同是否有效，并不能減少或者免除其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額，即全部責(zé)任，只是擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)有所不同而已。