三、記憶抗辯在客戶名單侵權(quán)認(rèn)定中的效力
　　以書面形式記載客戶名單，毫無疑問構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，但僅僅以有形復(fù)制和無形記憶作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)似乎并不科學(xué)。因為是否借助書面記載只是記憶的手段、方式不同，若僅僅據(jù)此來判斷是否侵占商業(yè)秘密，客觀上放縱了那種故意記憶來竊取并使用他人商業(yè)秘密的惡意行為。筆者認(rèn)為，判斷客戶名單侵權(quán)行為中的記憶抗辯效力可以從以下幾方面認(rèn)定：
　?。ㄒ唬┦欠駱?gòu)成故意記憶
　　對記憶應(yīng)區(qū)分故意記憶和和隨意記憶。若客戶名單記錄在有形載體上，且涵蓋內(nèi)容復(fù)雜，并不輕易可獲取，此時若雇員或其他人故意記憶并在雇傭關(guān)系結(jié)束后利用該信息與原雇主展開競爭，則其記憶抗辯無效，構(gòu)成客戶名單商業(yè)秘密侵權(quán)。在Quantum Management Services v. Hann案中，法院審理發(fā)現(xiàn)，被告在離職后曾說過“我很滿意，因為我記下了客戶的特點(diǎn)，這跟我拿走客戶名單具有同樣的效果。” 據(jù)此，法院判決被告故意記憶原告的客戶名單，構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。
　?。ǘ┯洃浭欠駱?gòu)成一般知識、技術(shù)和經(jīng)驗
　　在雇傭關(guān)系存續(xù)期間，雇員可能憑在原單位工作實踐中多年的積累的經(jīng)驗，通過必要的抽象、歸納，轉(zhuǎn)化為其自身的知識、經(jīng)驗和技能，并賴以謀生，成為與其人格不可分離的一部份，則這些一般知識、技術(shù)和經(jīng)驗不屬于商業(yè)秘密，雇主不能禁止雇員使用其在雇用期間所取得的常識經(jīng)驗和普通技能。
　　但現(xiàn)實情況是，大多數(shù)雇員往往在掌握一般知識、技術(shù)和經(jīng)驗的同時，也掌握了雇主的商業(yè)秘密，這就給法院審判造成了一定困難，因為很難判斷雇員記憶中或者使用的究竟屬于一般知識、經(jīng)驗和技能還是雇主的商業(yè)秘密。這方面，美國實務(wù)界的觀點(diǎn)是，如果雇主對客戶名單采取了合理、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳虡I(yè)秘密保護(hù)措施，而雇員只是在雇傭期間記住了其中一些，那么該記憶便構(gòu)成雇員的一般知識、技術(shù)和經(jīng)驗，雇員可在離職后繼續(xù)與記憶中的客戶建立業(yè)務(wù)聯(lián)系。WIPO在其《反不正當(dāng)競爭示范法》注釋中也明確規(guī)定：“離職后的雇員為了謀生，一般享有使用和利用其在以前的受雇期間所掌握的任何技術(shù)、經(jīng)驗和知識。”
　　（三）雇員個人信譽(yù)
　　在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，客戶流動實屬正常，且往往以利益為導(dǎo)向。不同于管理訣竅、產(chǎn)銷政策、招投標(biāo)文件等經(jīng)營信息，客戶名單的一大特色在于，客戶與某單位合作的主要原因很可能是信任或欽佩某位員工的個人信譽(yù)、工作能力甚至人格魅力。這種情況下，若雇員離職并加入與原單位有競爭業(yè)務(wù)的單位時，客戶很可能主動追隨該雇員，與新雇主建立商務(wù)關(guān)系。此時，雇員對客戶的信息出于當(dāng)然記憶的狀態(tài)，符合自由競爭的市場法則。因此，當(dāng)雇員跳槽時既沒有非法記憶原雇主的客戶名單，也沒有主動要求客戶隨之到新單位，則不宜認(rèn)定為客戶名單侵權(quán)。
　　四、結(jié)語
　　商業(yè)秘密的保護(hù)目的，不僅在于保護(hù)商業(yè)秘密所有人及秘密性質(zhì)的利益，也注重維持自由而正當(dāng)?shù)母偁幹刃?。對客戶名單的侵?quán)行為認(rèn)定，若僅憑記憶抗辯主張或不主張對其客戶名單商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，則會造成法律適用上的混亂與不公，筆者建議從多方面綜合衡量判斷記憶抗辯的效力，從而對客戶名單侵權(quán)行為做出一個合理的認(rèn)定。