二、習(xí)慣對德國法制建設(shè)的影響
　　（一）薩維尼思想對德國成文立法的影響
　　薩維尼在其《論立法與法學(xué)的當代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內(nèi)的成文法典，他的主要觀點為：“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次是假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”進而可以得出這樣結(jié)論：本國的法律應(yīng)該隨著時間自然形成，立法機關(guān)的制定過于急進地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實施。民眾不能充分理解其法理，則其實施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習(xí)慣的作用，在筆者看來這個習(xí)慣不止是日耳曼習(xí)慣，也包括羅馬法習(xí)慣。
　?。ǘ┧_維尼的研究方法中止所產(chǎn)生的影響
　　1896年德意志帝國制定了民法典，并規(guī)定1900年1月1日施行，當今的聯(lián)邦德國還是在適用該民法典。民法典的制定客觀上確實促進了國家的政治統(tǒng)一，社會秩序的穩(wěn)定，但是民法典的頒布，確實將羅馬法以及日耳曼法送進了歷史里面去了，人們的研究再也不是民族傳統(tǒng)習(xí)慣，而是專注于法典理論的研究，怎么樣使得法典的邏輯結(jié)構(gòu)能夠更加完善，這樣做確實能使得法典體系更加的完備。此時的我，不禁想起這么一個問題，薩維尼的研究方法，為什么德國成文法的出現(xiàn)就會嘎然終止呢？我想，應(yīng)該有以下幾點原因：第一，德國人出現(xiàn)了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學(xué)理論，哲學(xué)使得人們變得有思辨，變得嚴密，變得具有邏輯性，他們覺得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴密邏輯體系的民法典是德國人的首要選擇；第二，當時政治、經(jīng)濟的需要。德國的統(tǒng)一，經(jīng)歷血與火的考驗。德國人的統(tǒng)一，由于教會的力量阻攔，再加上，英法等國不希望歐洲中部出現(xiàn)一個強大的國家來破壞其原有的政治、經(jīng)濟秩序。因此，德國人民希望盡快制定成文法典來維護這來之不易的統(tǒng)一，增強國家統(tǒng)一意識，實現(xiàn)民族復(fù)興。第三，法國大革命不止沖垮了歐洲大陸的封建勢力，不止為歐洲其他國家?guī)砹俗杂?、平等、博愛的思想，而且也為其他國家?guī)砹朔ǖ浠乃枷?。因此，德國人自然受到法國法典化的思潮。但是過于注重法典本身難以有效解決實際問題，法典是具有滯后性的，社會生活中的問題，法典是不可能完全解決，因此，傳統(tǒng)民族所遺留下來的習(xí)慣和民族精神此時將能發(fā)揮一定的作用。
　　三、習(xí)慣對日本法制建設(shè)的影響
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　　有一位學(xué)者說日本的文化是一種“洋蔥”文化，把他一片一片地洋蔥撥開之后，我們發(fā)現(xiàn)其是沒有核心。日本文化的包容性實在領(lǐng)人值得深思。當深入了解日本，你會發(fā)現(xiàn)相撲運動，人們還是十分的喜愛，你會發(fā)現(xiàn)日本人民喜愛橄欖球。你會發(fā)現(xiàn)日本的時裝還是讓人著迷，你會發(fā)現(xiàn)和服是那樣的端莊。所有這一切，引起我們對日本的法制現(xiàn)代化產(chǎn)生更加深入的思考。
　　（二）習(xí)慣在日本法制近代化中的體現(xiàn)
　　日本的法制現(xiàn)代化自倒幕運動開始，倒幕運動的成功，使得天皇的統(tǒng)治的模式得以重新確立。為下一步中央集權(quán)奠定十分深刻的基礎(chǔ)。以大久保利通為首的內(nèi)閣實行一系列集權(quán)政策：（1）廢藩置縣，版籍奉還；（2）廢除士、農(nóng)、工、商身份，實行新的身份，建立嶄新的戶籍制度；（3）文化教育上，實行全面的義務(wù)的國民教育（4）實行殖產(chǎn)興業(yè)政策，集中以國家的力量進行經(jīng)濟建設(shè)（5）法制建設(shè)上，翻譯照搬法國的法典。通過一系列這些政策，日本的近代化速度加快，大久保等人想進一步地脫亞入歐，對日本進行更深層次的改革，結(jié)果是因改革過于激烈，改革過于去習(xí)慣化，大久保被暗殺。新上任的伊藤博文對此進一步的思考，改革的力度不僅要強，而且改革應(yīng)該要更加注重習(xí)慣。為此，伊藤博文為此到了與日本國情更加相似的德國進行考察，以德國《普魯士普通法》為藍本對日本的憲法的藍圖進行勾畫，天皇就像是人的腦袋，政府就像是人的心臟，上下兩院如同人的左右兩臂，海陸軍就像人的拳頭，政府各部門、司法部門組成人的軀體，民眾是人的兩條腿腳。基于此，伊藤博文基于日本國民所習(xí)慣的自然理念設(shè)置日本的憲政，天皇于1889年基于上述的構(gòu)想頒布了《大日本帝國憲法》；此后日本對六法在仿照德國法的基礎(chǔ)上結(jié)合本國制定了適合日本國情的六法體系，日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有這么一條規(guī)定：“因特定行為選定假住址，關(guān)于其行為視為住址。”假住址制，是日本結(jié)合本國習(xí)慣所采用的制度。德國民法中不采用此原則，因為德國用數(shù)個住址主義，故不必有假住址。
　　四、習(xí)慣對傳統(tǒng)中國法建設(shè)的影響
　　在傳統(tǒng)中國，基層存在著許多婚姻的締結(jié)、解除，家庭財產(chǎn)繼承等各種各樣的民事糾紛。在當時，統(tǒng)治者重刑輕民，民事方面的法制不發(fā)達。民眾在解決民事糾紛中往往是依據(jù)當?shù)氐牧?xí)慣，并且在當?shù)氐纳鐣?，這種解決方式得到大家的遵循。這些習(xí)慣被當時的基層長官以及他的法律助手們所認真的關(guān)注。實際上，基層的長官們并不一定要按照習(xí)慣對案件進行判決，他們可以依照當時律令等進行判決。但是，這些當?shù)亓?xí)慣之所以被他們嫻熟地運用，最為主要的原因在于這些判決應(yīng)該要得到當?shù)孛癖姷慕邮芤约笆沟眠@些判決符合禮的規(guī)定，從而起到教化的目的。
　　上級政府在收集習(xí)慣上的不遺余力有助于規(guī)范其行政。以清朝為例，地方的習(xí)慣經(jīng)過按察使以及布政使的整理被編入省級資料庫中，他們在法律布告中引用這些習(xí)慣用以糾正基層不良的民風(fēng)民俗。除此之外，各地的有代表性的慣例，經(jīng)過篩選被納入到國家正式法典當中。最為有名的例子：“承繼兩房宗祧”的做法于1775年被編入到大清律例第78條第5條例中。其中規(guī)定了：“如可繼之人，亦系獨子，而情屬同父母親，兩相情愿者，取其闔族甘結(jié)，亦準其承繼兩房宗祧”。“承繼兩房宗祧”這樣一個民間習(xí)慣關(guān)系到當時整個清帝國的利益，民間的繼承秩序得到明確修正，有利于當時的社會穩(wěn)定以及財產(chǎn)安全。如今，“承繼兩房宗祧”這種制度雖然已經(jīng)沒有在成文法中規(guī)定，但是這樣一種習(xí)慣仍然在農(nóng)村社會普遍存在，正如劉作翔所說，習(xí)慣仍以其頑強的生命力遺存下來，成為人們的心理積淀或意識表現(xiàn)，在社會生活中以隱文化形態(tài)發(fā)揮功用。
　　五、啟示
　　通過上面的分析，筆者以為有兩點啟示應(yīng)引起我們的關(guān)注。
　　一是重視習(xí)慣在法制建設(shè)中的良好作用。從英、德、日法制建設(shè)中可以看出尊重習(xí)慣并不是保守的表現(xiàn)，相反，在各國法制的改革中尊重習(xí)慣可以使得法制改革變得更加平穩(wěn)。對于一個成文法的國家來說，尊重習(xí)慣也是有利于克服成文法典的僵化性以及滯后性。蘇力指出，國內(nèi)民商法極少強調(diào)尊從民商事習(xí)慣和慣例。2500件法律文件中。沒有任何法律明確提出“依習(xí)慣”，只有一件強調(diào)了依據(jù)商事習(xí)慣。而另一方面，《民法通則》明確規(guī)定，“法律沒有規(guī)定，應(yīng)當遵守國家政策。”而在同樣的2500件制定法中，竟然有1015件（2412條）以不同方式提及了各種類型的“政策”。政策能否解決一切問題呢？答案是否定的。傳統(tǒng)中國法有著深厚地尊重習(xí)慣和慣例的傳統(tǒng)，中國的法制建設(shè)應(yīng)該繼承這些有益習(xí)慣，在這種基礎(chǔ)上建立符合本國國情的新法律制度。只有這樣，民眾對法才能比較容易接受，法律的執(zhí)行效果才能更好，更充分。
　　二是重視習(xí)慣的整理匯編。或許有人認為這項工作意義不大，因為現(xiàn)在人口流動頻繁或者習(xí)慣的適用很不方便等各種原因。但筆者認為建立完整的習(xí)慣匯編應(yīng)該說還是必要。首先，我們要清楚中國人有“同鄉(xiāng)”以及“安土重遷”的傳統(tǒng)觀念。我們很容易地發(fā)現(xiàn)，同鄉(xiāng)借錢的現(xiàn)象屢見不鮮；在外打工的人們工作多年還是會回老家定居的情況也不少。建立習(xí)慣匯編有利于同籍同地的人們解決各種各樣的糾紛。其次，習(xí)慣匯編也是中國法文化的寶貴資產(chǎn)。習(xí)慣的整理匯編促進法理、法史的理論發(fā)展，尤其是民商法的理論發(fā)展，進而得出這樣一個觀點中國民商法典的制定應(yīng)該更加注重本民族的習(xí)慣。最后，各省在收集習(xí)慣時，應(yīng)該歸納總結(jié)一些相同的習(xí)慣和慣例以方便人們使用，進而總結(jié)各省通用習(xí)慣來充實我國的成文法典。