生命科技犯罪及其刑事責(zé)任制度比較研究

　 四、域外生命科技犯罪及其刑事責(zé)任立法對(duì)我國(guó)的啟示
　 刑事責(zé)任立法的基本目的在于通過(guò)科處一定的刑罰來(lái)預(yù)防犯罪的發(fā)生，以減少和避免犯罪給社會(huì)帶來(lái)的負(fù)面影響。而為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，刑事責(zé)任制度的創(chuàng)制者須認(rèn)真設(shè)計(jì)有關(guān)犯罪的每一項(xiàng)制度，以便在符合罪刑法定理念的前提下，實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的刑法控制。20世紀(jì)下半葉以來(lái)，伴隨著生命科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展及其在眾多領(lǐng)域中的廣泛應(yīng)用，利用刑事責(zé)任制度來(lái)防控圍繞生命科技發(fā)展和應(yīng)用而引發(fā)的各類犯罪現(xiàn)象，以減少和避免生命科技濫用給社會(huì)帶來(lái)的負(fù)面影響，逐漸成為各國(guó)生命科技法乃至刑法所關(guān)注和考慮的一項(xiàng)基本內(nèi)容。體現(xiàn)在立法上，很多國(guó)家都出臺(tái)了專門的針對(duì)生命科技犯罪的立法，形成了一系列防控生命科技犯罪的刑事責(zé)任制度。從法理上來(lái)說(shuō)，“任何一國(guó)國(guó)內(nèi)的立法都不可能也不應(yīng)該是在完全封閉的情況下進(jìn)行的，而是在借鑒和吸收外國(guó)立法中的某些合理的、科學(xué)的、積極的因素的情況下進(jìn)行的。”[18]生命科技刑事立法也是如此。以此為基點(diǎn)，筆者以為，不少域外生命科技犯罪及其刑事責(zé)任立法都對(duì)我國(guó)刑事立法具有非常有價(jià)值的參考和借鑒意義。
　 （一）立法模式上的啟示
　 當(dāng)前，我國(guó)刑事立法的模式是“法典型＋附隨型”立法模式，亦即法典型立法模式＋附隨型立法模式；具體來(lái)說(shuō)，就是將所有犯罪及其刑事責(zé)任制度都統(tǒng)一設(shè)置于刑法中，而在其他法中設(shè)置一些諸如“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”之類的刑事指引條款。在生命科技犯罪及其刑事責(zé)任立法上，我國(guó)也遵循了這種模式。就法典型立法模式而言，這種立法模式具有明顯的優(yōu)點(diǎn)，它具有明顯的經(jīng)濟(jì)性，能夠節(jié)約刑事立法的成本，并有利于保持刑事立法制度上的一致性，減少和避免刑事法律沖突，凸現(xiàn)刑法的地位與權(quán)威。但另一方面，這種立法模式的缺陷也是極其明顯和突出的，它具有明顯的僵化性，無(wú)法應(yīng)對(duì)防范和打擊新型犯罪的需要。而就附隨型立法模式而言，[19]這種立法模式雖然能夠起到提示的作用，但是十分有限。“因?yàn)檫@種附隨型的刑法規(guī)范是以刑法規(guī)定為前提和基礎(chǔ)的，一旦刑法本身沒(méi)有相應(yīng)的條款，那么由于受罪刑法定原則的制約，附隨型的刑法規(guī)范就會(huì)被束之高閣，無(wú)法具體適用。同時(shí)，從刑事立法的系統(tǒng)性、權(quán)威性和有效性角度而言，附隨型立法模式的大量出現(xiàn)和存在，實(shí)際上是弊大于利，對(duì)此應(yīng)當(dāng)引起重視。”[20]具體來(lái)說(shuō)：由于受罪刑法定原則的制約，一種行為是否屬于犯罪以及將如何給予懲罰，都必須在刑法中加以明文規(guī)定。這樣一來(lái)，在其他法規(guī)中存在大量指引性刑事責(zé)任規(guī)范的情況下，如這些規(guī)范與刑法規(guī)定完全符合則顯重疊和多余；而如其與刑法規(guī)定不相吻合，則會(huì)面臨無(wú)法在司法實(shí)踐中具體適用的尷尬，而且，如果因受制于罪刑法定原則的束縛而找不到相應(yīng)的條款加以適用，則客觀上又會(huì)直接影響這些指引性規(guī)范的權(quán)威性，使之僅僅成為紙面上的刑事責(zé)任，形同空文。因此，附隨型立法模式實(shí)際上是刑事立法上的一個(gè)誤區(qū)。
　 筆者認(rèn)為，生命科技犯罪是與生命科技發(fā)展緊密相承的一種犯罪現(xiàn)象，由于生命科技發(fā)展極其迅猛，生命科技犯罪總會(huì)不斷涌現(xiàn)出很多新的表現(xiàn)形式。在這種情況下，要想將所有生命科技犯罪都規(guī)定在一部統(tǒng)一而客觀上又須要力求穩(wěn)定以維系其自身信用與權(quán)威的刑法典之中，顯然是很難做到的。為此，筆者以為，有必要借鑒法國(guó)、日本等國(guó)家或地區(qū)生命科技犯罪及其刑事責(zé)任立法的經(jīng)驗(yàn)，在立法模式上采取“法典立法＋單行法立法”的立法模式，亦即“法典立法與單行法立法相結(jié)合”的立法模式；易言之，就是在刑法典中規(guī)定部分生命科技犯罪及其刑事責(zé)任，而將更多生命科技犯罪及其刑事責(zé)任規(guī)定在各項(xiàng)單行法中。這既是維護(hù)刑法整體穩(wěn)定性的需要，也是適應(yīng)防范和打擊新型生命科技犯罪的需要。具體言之：
　 1．為了維護(hù)刑法整體穩(wěn)定性的需要
　 保持立法內(nèi)容上的相對(duì)穩(wěn)定性，是立法保持信用與權(quán)威的一個(gè)內(nèi)在要求，也是刑事立法所須遵循的一項(xiàng)基本原則。在某種意義上，沒(méi)有刑法的穩(wěn)定性，就沒(méi)有刑法的權(quán)威性，因?yàn)樾谭ǖ念l繁修改會(huì)令社會(huì)成員感到無(wú)所適從以致不再信任刑法。所以，除非刑法規(guī)范出現(xiàn)了明顯不適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的特殊情況，否則，不宜輕易修改刑法。而從社會(huì)發(fā)展的歷史來(lái)看，一個(gè)社會(huì)中的絕大多數(shù)犯罪，基本上都是屬于違反人性常倫，危害既定社會(huì)制度下的公共秩序、公共風(fēng)俗和公共安全的犯罪，這一類犯罪在表現(xiàn)形式上往往具有固定性、漸進(jìn)性。因此，刑法對(duì)于這些犯罪的規(guī)定可以“一勞永逸”地加以解決。但是，生命科技犯罪卻是伴隨著生命科技的發(fā)展變化而出現(xiàn)的，其風(fēng)險(xiǎn)不確定性的特點(diǎn)經(jīng)常會(huì)向刑法的穩(wěn)定性發(fā)起挑戰(zhàn)。為了既要保持刑法的穩(wěn)定性，又要不失規(guī)范的有效性，以便遏制、打擊和預(yù)防生命科技犯罪，在種種矛盾沖突的情況下，將個(gè)別領(lǐng)域的生命科技犯罪從刑法典中獨(dú)立出來(lái)，單獨(dú)設(shè)置在各項(xiàng)單行法中，不失為一個(gè)理性的選擇。
　 2．為了著重懲治生命科技犯罪的需要
　 隨著生命科學(xué)技術(shù)在世界范圍內(nèi)的迅速發(fā)展，生命科技犯罪的發(fā)生率已越來(lái)越高，其犯罪的方法手段日益多樣、犯罪的形式也日益復(fù)雜。而刑法整體穩(wěn)定性的內(nèi)在要求顯然無(wú)法適應(yīng)打擊和預(yù)防這類犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。通過(guò)制定生命科技單行刑法的方式，卻可以在不動(dòng)刑法典全身的情況下，對(duì)各種生命科技犯罪進(jìn)行有針對(duì)性的研究，作出應(yīng)因性的規(guī)定。如有形勢(shì)需要，還可以及時(shí)進(jìn)行補(bǔ)充修改，從而使這種刑法的規(guī)定更具有針對(duì)性，更能起到遏制、打擊和預(yù)防的作用，并且不會(huì)影響到刑法的整體性穩(wěn)定。
　 （二）立法指導(dǎo)理念上的啟示
　 權(quán)益保障和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防是當(dāng)前各國(guó)生命科技法律責(zé)任制度設(shè)置時(shí)所遵循的基本理念，是保障生命科學(xué)技術(shù)健康發(fā)展與理性應(yīng)用的思想基礎(chǔ)。筆者以為，在當(dāng)前我國(guó)生命科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展而相關(guān)犯罪也已初步顯現(xiàn)，需要我們采取適宜的法律措施予以應(yīng)對(duì)的背景下，我國(guó)應(yīng)重視刑事責(zé)任制度在應(yīng)對(duì)和防范生命科技犯罪方面所具有的功能，對(duì)生命科技犯罪采取專門的刑法對(duì)策。而在設(shè)置生命科技犯罪的刑事責(zé)任制度時(shí)，立法者應(yīng)參考和借鑒各國(guó)生命科技刑法的一般規(guī)律，以權(quán)益保障和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防作為基本理念。
　 1．我國(guó)生命科技刑事責(zé)任制度的設(shè)置應(yīng)遵循權(quán)益保障的理念
　 權(quán)益保障是現(xiàn)代法治社會(huì)所追求的基本價(jià)值目標(biāo)之一，也是法律在進(jìn)行規(guī)則設(shè)置和制度安排時(shí)所重點(diǎn)關(guān)注的核心內(nèi)容。刑法作為懲罰犯罪以保障人民的主要部門法，是國(guó)家動(dòng)用刑罰手段與犯罪分子進(jìn)行斗爭(zhēng)的最有力工具，但同時(shí)也是最容易招致權(quán)益侵害且權(quán)益侵害的結(jié)果一經(jīng)造成便難以修復(fù)的一個(gè)工具，為此，在其立法過(guò)程中，尤其需要嚴(yán)格遵循權(quán)益保障的理念，使其各項(xiàng)規(guī)則和制度的設(shè)計(jì)始終都服從和服務(wù)于權(quán)益保障的需要。生命科技犯罪及其刑事責(zé)任立法作為刑事立法的一個(gè)重要組成部分，也必須關(guān)注和重視權(quán)益保障。以此為基點(diǎn)，在我國(guó)生命科技犯罪及其刑事責(zé)任立法過(guò)程中，立法者應(yīng)力求做到以下幾方面的要求：
　 (1)應(yīng)保證刑事責(zé)任制度對(duì)生命科技活動(dòng)的介入?！按驌舴缸?，保護(hù)人民”是我國(guó)刑法的基本任務(wù)，也是我國(guó)刑法對(duì)廣大人民群眾所作出的莊嚴(yán)承諾。就打擊犯罪與保護(hù)人民的關(guān)系來(lái)說(shuō)，打擊犯罪顯然是保護(hù)人民的前提，而保護(hù)人民則是打擊犯罪的必然結(jié)果，沒(méi)有對(duì)犯罪的防范與打擊，就不能保證安定良好的社會(huì)秩序，也就會(huì)使保護(hù)人民成為刑法所許諾的空頭支票。因此，對(duì)于犯罪活動(dòng)，刑法必須堅(jiān)決予以打擊。生命科技犯罪作為對(duì)人類社會(huì)具有巨大危害性的一種高風(fēng)險(xiǎn)犯罪，其存在不僅會(huì)阻礙生命科學(xué)技術(shù)的健康發(fā)展，且會(huì)對(duì)廣大人民群眾的生命健康造成侵害，從而影響人類社會(huì)秩序的穩(wěn)定。對(duì)于這樣一種犯罪，刑法必須堅(jiān)決予以制止。為此，它必須針對(duì)現(xiàn)代生命科技發(fā)展過(guò)程中所顯現(xiàn)出來(lái)的各種負(fù)面效應(yīng)預(yù)設(shè)相應(yīng)的制度，以保障在這些負(fù)面效應(yīng)發(fā)生時(shí)，能夠及時(shí)有效地懲辦和打擊相關(guān)的責(zé)任人，在對(duì)受害人提供救濟(jì)的同時(shí)，防范新的、類似的犯罪發(fā)生。
　 (2)應(yīng)保持刑事責(zé)任制度對(duì)生命科技活動(dòng)介入的適度性?，F(xiàn)代生命科技犯罪的出現(xiàn)引發(fā)了大量的社會(huì)負(fù)面問(wèn)題，其中的很多問(wèn)題都對(duì)人類社會(huì)綿延已久的生命倫理帶來(lái)了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，并對(duì)人類生命社會(huì)秩序的穩(wěn)定帶來(lái)了巨大沖擊。在這種情況下，刑法介入規(guī)范生命科技活動(dòng)是防范和打擊生命科技犯罪以保障廣大公眾生命權(quán)益的需要，但刑法的過(guò)度介入則會(huì)妨害生命科技工作者的科研權(quán)，阻礙生命科學(xué)技術(shù)的健康發(fā)展，從而影響公共衛(wèi)生福利的提高；而且，刑法的過(guò)度介入也可能會(huì)侵犯生命科技犯罪人的人權(quán)。在這種情況下，科學(xué)而準(zhǔn)確地把握刑法尤其是刑事責(zé)任介入規(guī)范生命科技活動(dòng)的“度”就顯得非常必要。為此，立法者在制定生命科技刑法尤其是設(shè)計(jì)生命科技刑事責(zé)任制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)做出謹(jǐn)慎的立法安排。具體來(lái)說(shuō)：對(duì)某些極有可能會(huì)導(dǎo)致生命科技濫用從而容易誘發(fā)生命科技負(fù)面效應(yīng)的行為，如生殖性克隆人、人體器官買賣、人獸精卵跨種雜交、精子、卵子、胚胎買賣、強(qiáng)摘或騙摘他人器官等，應(yīng)明確規(guī)定為犯罪，并通過(guò)刑事責(zé)任的設(shè)置堅(jiān)決予以禁止。對(duì)某些發(fā)展尚未成熟（如斷骨增高術(shù)），或者雖已發(fā)展成熟但還不適宜或不具備條件在實(shí)踐中廣泛推廣的技術(shù)的應(yīng)用行為（如器官移植、輔助生殖等），以及那些利益與安全都還很不確定的技術(shù)應(yīng)用行為（如手術(shù)戒毒、腦死亡判定、轉(zhuǎn)基因食品、藥品的開(kāi)發(fā)等），則應(yīng)給予適當(dāng)限制，僅將那些客觀上造成極其嚴(yán)重危害后果的行為規(guī)定為犯罪，并追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任。而對(duì)于一般的生命科學(xué)技術(shù)研究、應(yīng)用等活動(dòng)，則不宜提倡刑事責(zé)任制度的介入。這是保障生命科學(xué)技術(shù)合理開(kāi)發(fā)與健康應(yīng)用，以保障公眾生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的內(nèi)在需要。
　 2．我國(guó)生命科技刑事責(zé)任制度的設(shè)置應(yīng)遵循風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的理念
　 生命科技發(fā)展尤其是現(xiàn)代生命科技發(fā)展是建立在科學(xué)不確定性的基礎(chǔ)之上的，這一點(diǎn)直接導(dǎo)致了生命科學(xué)技術(shù)在利益與安全上的不確定性。易言之，當(dāng)人們理性地研究和運(yùn)用生命科學(xué)技術(shù)的時(shí)候，會(huì)給整個(gè)人類都帶來(lái)巨大的福祉，而一旦濫用生命科學(xué)技術(shù)，則會(huì)給整個(gè)社會(huì)帶來(lái)災(zāi)難，甚至是滅頂之災(zāi)。為此，在我國(guó)生命科技犯罪及其刑事責(zé)任立法過(guò)程中，還必須遵循風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的立法理念。具體來(lái)說(shuō)，須做到以下幾個(gè)方面的基本要求。
　 (1)從廣預(yù)設(shè)生命科技犯罪的范圍。生命科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展與廣泛應(yīng)用決定了生命科技社會(huì)關(guān)系必然是頻繁多變的。生命科學(xué)技術(shù)在新領(lǐng)域中的開(kāi)發(fā)與應(yīng)用必然導(dǎo)致大量新的社會(huì)負(fù)問(wèn)題的不斷出現(xiàn)，從而形成新的生命科技犯罪現(xiàn)象。對(duì)于各種新的生命科技犯罪，一方面固然需要依靠生命倫理與經(jīng)濟(jì)、行政手段等其他措施來(lái)進(jìn)行規(guī)范，但另一方面則更需要法律的尤其是最具剛性的刑法的規(guī)范。而刑法必須具有相對(duì)穩(wěn)定性的要求，它不能夠?yàn)榱伺R時(shí)應(yīng)對(duì)新出現(xiàn)的生命科技問(wèn)題而頻繁地加以變動(dòng)，否則，勢(shì)必會(huì)影響其信用乃至權(quán)威。所以，在生命科技犯罪及其刑事責(zé)任制度設(shè)置的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)盡可能廣泛地預(yù)測(cè)生命科學(xué)技術(shù)所引發(fā)的各種社會(huì)負(fù)面問(wèn)題以及這些社會(huì)負(fù)面問(wèn)題所引生的生命科技犯罪，并盡可能地將各種可能的生命科技犯罪現(xiàn)象（尤其是那些目前還沒(méi)有在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際發(fā)生的犯罪現(xiàn)象）都納入刑法的調(diào)控范圍之內(nèi)。例如，目前在世界范圍內(nèi)，生殖性克隆人、制造基因武器或非人非獸的怪物等問(wèn)題都還處于理論設(shè)想的層面，基本上還沒(méi)有在現(xiàn)實(shí)世界中真正發(fā)生，但刑法卻不宜僅因?yàn)檫@些犯罪還沒(méi)有在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)際發(fā)生就不采取任何的應(yīng)防對(duì)策，以致不為之設(shè)置相應(yīng)的刑事責(zé)任制度。因?yàn)檫@類犯罪的社會(huì)負(fù)面效應(yīng)是難以估量的，一旦等其變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)之后考慮刑事規(guī)范，則往往已經(jīng)為時(shí)過(guò)晚。所以，刑法應(yīng)當(dāng)從廣預(yù)設(shè)生命科技犯罪的范圍，尤其對(duì)于圍繞新型生命科技活動(dòng)而引發(fā)的各類犯罪，刑事立法者在立法時(shí)就應(yīng)當(dāng)提早加以預(yù)測(cè)，并設(shè)置適宜的刑事責(zé)任制度進(jìn)行防范。這是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防在我國(guó)生命科技犯罪及其刑事責(zé)任制度設(shè)置時(shí)的一個(gè)內(nèi)在要求。
　 (2)在追求立法規(guī)范具體確定的同時(shí)保留一定的彈性。當(dāng)前，在罪刑法定已逐漸發(fā)展成為現(xiàn)代法治社會(huì)主旋律的情勢(shì)下，追求生命科技刑事立法規(guī)范的具體與確定，以便更準(zhǔn)確地界定生命科技行為的犯罪性，已經(jīng)成為世界各國(guó)生命科技刑事立法的趨同性特征。然而，生命科學(xué)技術(shù)發(fā)展的迅猛性卻使得很多新形式的生命科技犯罪隨時(shí)都會(huì)出現(xiàn)，以至于法律經(jīng)常難于應(yīng)付，無(wú)法防控。因此，在應(yīng)對(duì)和防范生命科技犯罪方面，生命科技刑法在追求立法規(guī)范具體確定的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)保持盡量可能的彈性，“以應(yīng)付那些立法者未曾想到但實(shí)際上已發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的”新情況。[21]為此，在生命科技刑事責(zé)任制度的安排上，立法者應(yīng)當(dāng)多采用一些相對(duì)靈活性的處理方式，使規(guī)范的具體確定性與彈性能夠得到均衡。在這一方面，我國(guó)現(xiàn)行法中既有一些很好的可以為我國(guó)今后立法借鑒和發(fā)揚(yáng)的制度，同時(shí)也存在一些敗筆?，F(xiàn)行刑法對(duì)“盜竊、侮辱尸體罪”的規(guī)定便是一個(gè)很成功的先例。刑法在設(shè)置這一犯罪時(shí)僅規(guī)定“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而沒(méi)有規(guī)定以何種方式侮辱、盜竊尸體才構(gòu)成該罪。這就使得那些利用生命科學(xué)技術(shù)實(shí)施的盜竊、侮辱尸體罪（如利用器官移植技術(shù)非法進(jìn)行尸體拼接等）以及在生命科學(xué)技術(shù)應(yīng)用過(guò)程中所實(shí)施的盜竊、侮辱尸體罪（如偷取腦死者的器官用于出售等）也能夠被納入該罪的規(guī)制范圍之內(nèi)，從而能夠更為有效的防范、應(yīng)對(duì)和打擊所有盜竊、侮辱尸體的犯罪行為，體現(xiàn)了極好的靈活性。另一方面，刑法對(duì)“非法行醫(yī)罪”與“非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪”的規(guī)定則成為很明顯的敗筆。在這兩類犯罪的規(guī)定上，刑法將“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”作為構(gòu)成這兩類犯罪的前提要件，使那些已經(jīng)取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人而非法行醫(yī)或?qū)嵤┕?jié)育手術(shù)的行為以及由單位所實(shí)施的非法行醫(yī)或節(jié)育手術(shù)行為逃脫刑罰制裁。而事實(shí)上，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)與非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)的行為僅僅是所有非法行醫(yī)行為與非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)行為中很少的一部分。顯然，在打擊對(duì)社會(huì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的非法行醫(yī)與非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)行為方面，刑法的上述規(guī)定顯現(xiàn)出了明顯的缺陷。在我國(guó)生命科技立法的過(guò)程中，類似以上的成功經(jīng)驗(yàn)與失敗教訓(xùn)應(yīng)當(dāng)分別被加以發(fā)揚(yáng)與舍棄。
　 (3)設(shè)置生命科技刑事責(zé)任應(yīng)堅(jiān)持由嚴(yán)漸寬的原則。犯罪學(xué)的理論認(rèn)為，犯罪在其本質(zhì)上是對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害之行為的一種社會(huì)價(jià)值評(píng)價(jià)。由于在不同時(shí)代、不同國(guó)家和地區(qū)，人們對(duì)犯罪進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)不同，所以，同樣的一種反社會(huì)行為可能會(huì)在不同時(shí)期和不同的國(guó)家或地區(qū)受到完全不同的社會(huì)評(píng)價(jià)，從而被認(rèn)為具有不同的犯罪性。而站在刑法學(xué)的角度上，刑事責(zé)任作為犯罪所理應(yīng)承受的不利法律后果，實(shí)際上是法律對(duì)犯罪所做出的一種否定性評(píng)價(jià)；換言之，犯罪的刑事責(zé)任是刑法對(duì)作為對(duì)反社會(huì)行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的一種法律認(rèn)同。由于社會(huì)觀念從古至盡都是日益開(kāi)放與寬容的，因此，很多最初被認(rèn)為是犯罪的行為都因?yàn)楂@得了人們觀念上的認(rèn)同而被排除在了犯罪的行列，成為一般的違法行為乃至正當(dāng)行為，賣淫、吸毒、自殺等無(wú)被害人犯罪在各國(guó)刑法中的變遷就很好地說(shuō)明了這一點(diǎn)。從各國(guó)刑法的發(fā)展來(lái)看，無(wú)被害人犯罪曾經(jīng)在很長(zhǎng)的歷史時(shí)期被各國(guó)刑法規(guī)定為犯罪，原因在于當(dāng)時(shí)社會(huì)的倫理道德觀念容忍不了這些行為而對(duì)這些行為給予了否定性的評(píng)價(jià)。然而，隨著社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的人類文明的日益進(jìn)步以及倫理道德觀念的日益開(kāi)放，加之某些現(xiàn)實(shí)因素的影響（如防治艾滋病的需要、適應(yīng)人權(quán)保障的需要等），這些反社會(huì)行為逐漸博得了越來(lái)越多人的同情和理解，其反社會(huì)性逐漸降低，社會(huì)危害性也隨之弱化，最終為越來(lái)越多的國(guó)家和地區(qū)的刑法排除于法定的犯罪之列。以此為立足點(diǎn)，各國(guó)刑事責(zé)任制度的設(shè)置基本上都遵循了由嚴(yán)漸寬的發(fā)展規(guī)律，以適應(yīng)保障人權(quán)和預(yù)防犯罪的需要。生命科技犯罪作為社會(huì)對(duì)反社會(huì)行為的生命科技活動(dòng)或相關(guān)活動(dòng)的一種價(jià)值評(píng)價(jià)，其本身就具有很大的不確定性；具體言之，其很多社會(huì)危害由于受科學(xué)不確定性的影響經(jīng)常是難以被人們一開(kāi)始就能夠理性加以認(rèn)識(shí)的。在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)首先假設(shè)生命科技犯罪是具有嚴(yán)重危害性且這種社會(huì)危害性是確定的，從而將生命科技刑事責(zé)任制度的設(shè)置建立在這種假定之上。而為了防范這種具有臆造性的風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，刑法必須配置嚴(yán)格的刑事責(zé)任制度，而在科學(xué)發(fā)展證明相應(yīng)的生命科技行為的社會(huì)危害性遠(yuǎn)不像臆想的那樣嚴(yán)重或沒(méi)有當(dāng)初所設(shè)想的社會(huì)危害性的情況下，再對(duì)相關(guān)的行為逐步解禁，將其排除于法定生命科技犯罪的行列，或以情節(jié)輕微等為由免于追究行為人的刑事責(zé)任。這是犯罪控制理性化的內(nèi)在要求，也是在生命科技刑事責(zé)任制度設(shè)置時(shí)貫徹風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的實(shí)際需要。
　 （三）生命科技犯罪具體制度對(duì)策之啟示
　 當(dāng)前，面對(duì)生命科學(xué)技術(shù)日新月異的飛速發(fā)展及其負(fù)面效應(yīng)的日漸顯露，運(yùn)用刑法手段，借助刑事責(zé)任制度來(lái)防范和打擊生命科技犯罪，已經(jīng)成為很多國(guó)家生命科技政策的一項(xiàng)基本內(nèi)容。為此，不少國(guó)家都在其刑法典中或通過(guò)專門的單行法對(duì)生命科技犯罪及其刑事責(zé)任問(wèn)題作出規(guī)范。當(dāng)前，由于國(guó)家的高度重視和大力推導(dǎo)，我國(guó)生命科學(xué)技術(shù)也已獲得了飛速發(fā)展，很多領(lǐng)域都步入了世界先進(jìn)國(guó)家的行列。然而，另一方面，生命科學(xué)技術(shù)的發(fā)展也給我國(guó)帶來(lái)了一系列負(fù)面問(wèn)題，如人體器官的買賣、走私與偷摘、____、利用生命科學(xué)技術(shù)制造毒品、非法利用和制造胚胎、非法進(jìn)行人體醫(yī)藥實(shí)驗(yàn)等等。這對(duì)我國(guó)生命科學(xué)技術(shù)的健康發(fā)展提出了挑戰(zhàn)。針對(duì)這種情況，筆者以為，在目前乃至今后一段時(shí)期我國(guó)仍將在刑事立法上采取“法典式十附隨式”立法模式的背景下，我國(guó)應(yīng)當(dāng)參考和借鑒其他國(guó)家有關(guān)生命科技犯罪及其刑事責(zé)任制度的規(guī)定，在我國(guó)現(xiàn)行刑法中增設(shè)相應(yīng)的犯罪，通過(guò)配設(shè)相應(yīng)的刑事責(zé)任制度來(lái)防范生命科技犯罪的發(fā)生，將生命科技發(fā)展的負(fù)面效應(yīng)降低到最低限度。具體而言，應(yīng)在刑法中增設(shè)基因犯罪、輔助生殖犯罪、器官移植犯罪、人體實(shí)驗(yàn)犯罪以及死亡判定與操作等方面的犯罪，如“非法買賣人體器官罪”、“____罪”、“刊登____廣告罪”、“非法利用胚胎罪”、“非法從事生殖性克隆人罪”以及“非法從事人體實(shí)驗(yàn)罪”等等。在罪刑法定原則已經(jīng)成為我國(guó)刑法基本原則之首的情勢(shì)下，這顯然是防范和打擊生命科技犯罪，保障生命科學(xué)技術(shù)健康發(fā)展的需要。
　 當(dāng)然，需要指出的是，對(duì)國(guó)外生命科技刑事責(zé)任制度的借鑒必須以充分考量我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情為前提。這是因?yàn)椋魏沃贫榷疾皇窃谡婵罩泄铝⒊砷L(zhǎng)的，生命科技刑事責(zé)任制度也一樣，它的有效運(yùn)行除依靠自身的良性機(jī)制外，還必須依賴一定的文化基礎(chǔ)、現(xiàn)實(shí)條件與其他制度的支援。當(dāng)這些條件不具備時(shí)，它自身的優(yōu)勢(shì)反而可能有可能異化為缺陷，因?yàn)樵谶@種情況下，不顧現(xiàn)實(shí)條件地一味借鑒和全面推行，只能會(huì)招來(lái)南橘北積的后果。
【注釋】
[1]《毛澤東選集（第五卷）》，人民出版社1977年版，第416頁(yè)。
[2]劉長(zhǎng)秋、譚家寶：《淺論生命科技犯罪的刑事責(zé)任》，載《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》,2004年第4期。
[3]黃京平：《危害公共衛(wèi)生犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第11-12頁(yè)。
[4]朱勇、崔玉明：《新醫(yī)療處遇的法律問(wèn)題與研究》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2005年版，第11頁(yè)。
[5]謝望原：《丹麥刑法典與丹麥刑事執(zhí)行法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第7頁(yè)。
[6]《澳門刑法典》第136條還將“造成身體完整性受嚴(yán)重傷害”作為加重“墮胎罪”刑事責(zé)任的要件之一，規(guī)定：“一、未經(jīng)孕婦同意，以任何方法使之墮胎者，處二年至八年徒刑。二、如因墮胎或因所采用之方法引致孕婦死亡，或身體完整性受嚴(yán)重傷害，則對(duì)使孕婦墮胎者可科處之刑罰之最低及最高限度，均提高三分之一。”
[7]《澳門刑法典》第162條規(guī)定：“未經(jīng)婦女同意，而對(duì)其為人工生育行為者，處一年至八年徒刑。”
[8]《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》第268. 17(1）條規(guī)定：如果符合下列情形，則行為人的行為構(gòu)成反人道罪中的強(qiáng)迫受孕罪：(a)犯罪人非法拘禁了一名或數(shù)名被強(qiáng)迫受孕的婦女；而且（(b）犯罪人意圖影響任何人口的種族結(jié)構(gòu)或全部或局部消滅通常意義上的某一民族、人種、種族或宗教群體……。對(duì)這類行為可判處25年監(jiān)禁。《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》第268. 18(1）條規(guī)定：如果符合下列情形，則行為人的行為構(gòu)成反人道罪中的強(qiáng)迫絕育罪：(a）犯罪人剝奪了一人或數(shù)人的生理生殖能力；而且（b)這種剝奪不是實(shí)施某一具有禁止懷孕的效力的節(jié)育措施的結(jié)果；而且(c）犯罪人的行為既不具有醫(yī)學(xué)或住院治療的理由，也未經(jīng)此一人或數(shù)人的同意……。對(duì)這類行為可判處25年監(jiān)禁。
[9]《瑞士聯(lián)邦刑法典》第111條規(guī)定：“……非謀殺而故意殺人的，處5年以上重懲役?！?br/>[10]《瑞士聯(lián)邦刑法典》第114條規(guī)定：“因值得尊敬的動(dòng)機(jī)，尤其是出于同情，經(jīng)被殺之人嚴(yán)肅且迫切的請(qǐng)求而將之殺死的，處監(jiān)禁刑?！?br/>[11]《西班牙刑法典》第143條規(guī)定：“第一項(xiàng)：誘使他人自殺的，處4年以上8年以下徒刑。第二項(xiàng)：對(duì)自殺者提供必要協(xié)助的，處2年以上5年以下徒刑。第三項(xiàng)：殺害他人未遂的，處6年以上10年以下徒刑。第四項(xiàng)：由于被害人因足以致其死亡或持續(xù)、嚴(yán)重、不能忍受的嚴(yán)重疾病而提出認(rèn)真、明確的請(qǐng)求，而殺害或者通過(guò)必要、直接的行為參與殺害被害人的，根據(jù)本條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的規(guī)定減輕一至兩級(jí)判處刑罰?！?br/>[12]謝廣寬、叢亞麗：《澳大利亞2002年禁止克隆人法案（節(jié)譯）》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》,2004年第1期．
[13]在《西班牙刑法典》中，有關(guān)這類犯罪的條文只有一條，即第156條，根據(jù)該條之規(guī)定，按照被害人自由、自愿、明確要求而傷害被害人的，如下情況可以免于刑事責(zé)任：法律保護(hù)的移植器官、學(xué)術(shù)目的的絕育和外科變性。
[14]《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》第268.27條規(guī)定：如果符合下列情形，則行為人的行為構(gòu)成（戰(zhàn)爭(zhēng)罪中的）生物學(xué)實(shí)驗(yàn)罪：(a)犯罪人對(duì)一人或數(shù)人實(shí)施了某一特定的生物學(xué)實(shí)驗(yàn)；而且（b）該實(shí)驗(yàn)嚴(yán)重危害了此一人或數(shù)人的身體或心理健康或身體的完整；而且（c)犯罪人的行為既不具有醫(yī)學(xué)、牙醫(yī)學(xué)或住院治療的理由，也非為了此一人或數(shù)人的利益而進(jìn)行；而且（d)此一人或數(shù)人處于一項(xiàng)或多項(xiàng)《日內(nèi)瓦公約》的保護(hù)之下，或處于《日內(nèi)瓦公約第1議定書(shū)》的保護(hù)之下；而且（e)犯罪人對(duì)此一人或數(shù)人受到這種保護(hù)的現(xiàn)實(shí)情況持明知或輕率的心態(tài)；而且（f)犯罪人的行為發(fā)生于某一國(guó)際武裝沖突之中，或與某一國(guó)際武裝沖突有關(guān)。對(duì)該類犯罪行為，可判處25年監(jiān)禁；而且嚴(yán)格責(zé)任適用于第（1)款(d）項(xiàng)。
[15]《西班牙刑法典》第159條規(guī)定：為消除和減輕嚴(yán)重疾病和缺陷，改變?nèi)祟惢虻?，?年以上6年以下徒刑。剝奪其擔(dān)任公職、從事職業(yè)及擔(dān)當(dāng)任務(wù)7至10年的權(quán)利。因嚴(yán)重過(guò)失改變基因的，處6個(gè)月至15個(gè)月罰金，并剝奪其擔(dān)任公職、從事職業(yè)及擔(dān)當(dāng)任務(wù)1至3年的權(quán)利。第160條規(guī)定：適用基因工程學(xué)制造針對(duì)人類的生物武器或者毀滅性武器的，處3年以上7年以下徒刑，并剝奪其擔(dān)任公職、從事職業(yè)及擔(dān)當(dāng)任務(wù)7至10年的權(quán)利。第161條規(guī)定：非以人類繁殖為目的，進(jìn)行人類卵細(xì)胞受精的，處1年以上5年以下徒刑，并剝奪其擔(dān)任公職、從事職業(yè)及擔(dān)當(dāng)任務(wù)6至10年的權(quán)利。用克隆的方法進(jìn)行人類繁殖和進(jìn)行其他人種選擇的活動(dòng)的，處前項(xiàng)的刑罰。
[16]肖怡：《芬蘭刑法典（譯序）》，北京大學(xué)出版社2005年版，第10頁(yè)。
[17]張乃根：《克隆人與人權(quán)》，載《科學(xué)》,2003年第3期。
[18]盧云：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第267頁(yè)。
[19]附隨型立法模式在其他法律、法規(guī)中的主要表現(xiàn)是在這些法規(guī)中規(guī)定：某種違法行為情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。例如我國(guó)《農(nóng)業(yè)生物基因工程安全管理實(shí)施辦法》第32條之規(guī)定：“違反《辦法》和本實(shí)施辦法的規(guī)定，造成下列情況之一的，給予警告或罰款。對(duì)于非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，處以1000元以內(nèi)罰款；對(duì)于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，有違法所得的，處以違法所得3倍以下罰款，但最高不得超過(guò)30000元，沒(méi)有違法所得的，處以10000元以下罰款。情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任：一、嚴(yán)重污染環(huán)境的，二、損害或者影響人類健康的；三、嚴(yán)重破壞生態(tài)資源，影響生態(tài)平衡的；四、造成重大經(jīng)濟(jì)損失的?！?br/>[20]楊興培：《經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事立法模式研究》，載《政治與法律》，2006年第2期。
[21]郭自力：《生物醫(yī)學(xué)的法律和倫理問(wèn)題》，北京大學(xué)出版社2002年版，第152頁(yè)。