2017勞動合同法法實施困境及應(yīng)對措施(2)
2017勞動合同法法實施困境及應(yīng)對措施
(四)訂立無固定期限勞動合同的處理
《勞動合同法》對于無固定期限勞動合同的規(guī)定旨在促進(jìn)勞動關(guān)系長期化，雖然企業(yè)可以依法解除勞動合同，但是實踐中由于解除事由舉證較為困難，所以該條規(guī)定被企業(yè)認(rèn)為是限制了其用人自主權(quán)。同時，《勞動合同法》關(guān)于無固定期限勞動合同規(guī)定較為抽象，操作起來較為困難，上海高院專門針對無固定期勞動合同訂立的若干問題進(jìn)行解釋，以增加企業(yè)的用人靈活度和法條的可操作性：
1、勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規(guī)定，用人單位未依法與其訂立的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋(2001)14號]第16條第2款的規(guī)定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。其中“原勞動合同確定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，包括書面合同方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和以事實勞動關(guān)系方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
2、勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據(jù)《勞動合同法》第14條及《實施條例》第11條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。
3、勞動合同期滿，合同自然終止。合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進(jìn)行了相應(yīng)的延長，而非不得終止?！秳趧雍贤ā返?5條也明確規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時終止。”在法律沒有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關(guān)于合同終止的有關(guān)規(guī)定隨意擴(kuò)大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續(xù)延事由消失時，合同自然終止。
4、《勞動合同法》第14條第2款第3項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂《勞動合同法》的情形。
(五)一個月代通知金的標(biāo)準(zhǔn)
《勞動合同法》第40條規(guī)定，企業(yè)在勞動者未有過錯的情況下依法解除勞動合同，可以額外支付勞動者一個月工資來代替“提前三十日以書面形式通知勞動者本人”但是工資標(biāo)準(zhǔn)如何確定，存在爭議?！秾嵤l例》第20條明確了支付標(biāo)準(zhǔn)，即用人單位依照《勞動合同法》第40條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。但滬高法[2009]73號認(rèn)為，只以單月的工資為準(zhǔn)，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進(jìn)和形成和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。所以，結(jié)合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的“工資標(biāo)準(zhǔn)”，應(yīng)當(dāng)是指勞動者的正常工資標(biāo)準(zhǔn)。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認(rèn)。
(六)對具體情形的把握
《勞動合同法》新增加了勞動者可以提出即時解除勞動合同，并可向用人單位請求主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。之前地方政府為吸引外資，放松執(zhí)法，并制定地方政策幫助企業(yè)違法，因而，大多企業(yè)或多或少都有拖欠加班費和未依法繳納社保金的事情。如果嚴(yán)格實施《勞動合同法》會使企業(yè)面臨巨大風(fēng)險，即辭職請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險。金融危機(jī)背景下，企業(yè)經(jīng)營困難，勞資矛盾便會激化，請求補(bǔ)償金的勞動者亦不是少數(shù)。為了確保減少企業(yè)倒閉風(fēng)險，保證就業(yè)率，各地對該條的法律適用進(jìn)行變通。
粵高法發(fā)[2008]13號從程序法上進(jìn)行變通，即以行為發(fā)生時間分段處理，如第24條規(guī)定，勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當(dāng)?shù)匾?guī)定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，用人單位未按當(dāng)?shù)匾?guī)定的險種為其建立社會保險關(guān)系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)予支持，但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付年限應(yīng)從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。滬高法[2009]73號則從立法目的進(jìn)行解釋，區(qū)分違法情形，規(guī)定不同處理，如第9條規(guī)定，用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務(wù)。但是，勞動報酬和社保金的計算標(biāo)準(zhǔn)，在實際操作中往往比較復(fù)雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因?qū)е掠嬎銟?biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。
(七)關(guān)于加班費問題的處理
《勞動合同法》以及《勞動爭議仲裁法》頒布之后，由于勞動仲裁時效大大延長，勞動者依法可以無限期追討勞動關(guān)系存續(xù)期間用人單位拖欠的工資，其中，加班費的追討為最多。廣東省企業(yè)多為勞動密集型企業(yè)，加班多，且許多企業(yè)未依法足額支付加班費。金融危機(jī)發(fā)生之后，企業(yè)裁員縮水，勞動者一旦被解除勞動關(guān)系則請求加班費，勞動仲裁或法院最后的結(jié)果亦影響到其他未提起仲裁和訴訟勞動者的行動，形成多米諾效應(yīng)。加班費請求往往會演化為某種社會性風(fēng)險。為了解決這個問題，廣東省各地針對加班費問題出臺了多個法律指導(dǎo)意見，除了粵高法發(fā)[2008]13號，還有廣州中級人民法院2009年制定了《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》(2009)、深圳市中級人民法院制定了《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》，大大緩解了企業(yè)面臨的追討加班費的壓力。歸納這些地方法律適用的有關(guān)規(guī)定，對加班費爭議有以下處理方式：
1、加班費基數(shù)的處理。廣東省、廣州市、深圳市各級法院指導(dǎo)意見規(guī)定，勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補(bǔ)貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外。用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外。廣州市中級人民法院指導(dǎo)意見還進(jìn)一步規(guī)定，勞動合同既沒有約定標(biāo)準(zhǔn)工資且實發(fā)工資中未明確具體工資構(gòu)成的，如雙方對此長期未提出異議，可以參照當(dāng)?shù)赝袠I(yè)工資水平和雙方當(dāng)事人勞動慣例確定加班工資計算基數(shù)。但該加班工資計算基數(shù)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。
2、勞動報酬和加班費的仲裁時效和訴訟時效的處理。廣州市中級人民法院參考意見第1、2條就對時效進(jìn)行規(guī)定，即規(guī)定，人民法院審理勞動爭議案件，應(yīng)當(dāng)適用勞動法關(guān)于仲裁時效特別規(guī)定和民法訴訟時效之規(guī)定。對于勞動者追索兩年內(nèi)的勞動報酬和加班費，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。對于發(fā)生在2008年5月1日以前涉及勞動報酬和加班工資的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》關(guān)于提起勞動仲裁實期限為勞動爭議發(fā)生之日起60日的規(guī)定執(zhí)行。
3、舉證責(zé)任的處理。廣東省高級人民法院指導(dǎo)意見和深圳市中級人民法院指導(dǎo)意見規(guī)定，勞動者主張加班工資，用人單位否認(rèn)有加班的，用人單位應(yīng)對勞動者未加班的事實負(fù)舉證責(zé)任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認(rèn)的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應(yīng)予采信。勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負(fù)舉證責(zé)任，如超過兩年部分的加班工資數(shù)額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護(hù)。廣州市中級人民法院在證據(jù)認(rèn)定方面做了進(jìn)一步有利于企業(yè)的規(guī)定，即規(guī)定勞動者追索兩年內(nèi)的加班工資，對此用人單位否認(rèn)加班事實的，勞動者應(yīng)當(dāng)負(fù)有合理的事實說明和表面證據(jù)證明的舉證責(zé)任。在加班工資爭議中，用人單位的電子考勤記錄雖未經(jīng)勞動者簽名確認(rèn)且勞動者否認(rèn)的，人民法院可以結(jié)合其他證據(jù)和具體案件情況，酌情確認(rèn)該證據(jù)的證明效力。
4、加班時間合法性規(guī)定。深圳市中級人民法院指導(dǎo)意見規(guī)定，用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40小時的，應(yīng)予以準(zhǔn)許，該工作制度屬于標(biāo)準(zhǔn)工時制。
以上僅是地方實施中央立法過程中為解決某些重要問題而采取的應(yīng)對辦法。此外，對于《勞動合同法》實施中出現(xiàn)的其他現(xiàn)實問題，如勞動合同履行、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金給付、擔(dān)保禁止等，各地也有較為具體的規(guī)定，以便于法律適用和執(zhí)法的操作性和統(tǒng)一性。從實際效果看，各地出臺的法律適用和執(zhí)法政策對中央法的實施與否以及貫徹程度已經(jīng)產(chǎn)生了重大影響。
三、結(jié)語
在市場經(jīng)濟(jì)國家，企業(yè)內(nèi)部無在乎就是解決兩個問題，一是人的問題，一是物的問題，當(dāng)人與物有機(jī)結(jié)合，就會有生產(chǎn)。生產(chǎn)又是社會發(fā)展的根本。此外，企業(yè)的人，即勞動者，在社會中具有多重身份，既是消費者、也是具有政治權(quán)利的公民，亦是家庭成員，勞動者的問題一旦處理不當(dāng)，對經(jīng)濟(jì)社會政治影響很大。因此，勞動立法作為一種制度安排，其形成中的各方博弈較之民法、行政法等更加激烈。這里除了勞、資、政多方利益博弈外，也存在中央和地方之間的博弈，中央和地方的博弈直接表現(xiàn)為中央立法和區(qū)域?qū)嵤┲?。從勞動合同法的區(qū)域?qū)嵤├Ь澈透鞯胤蛇m用和執(zhí)法應(yīng)對中，應(yīng)該得出以下結(jié)論：勞動中央立法，切不可忽視社會現(xiàn)實基礎(chǔ)和地方需求。再好的法律脫離實際，離開地方支持，最終只會流于形式，而浪費立法資源。畢竟社會是法律的基礎(chǔ)，立法和執(zhí)法是一體的。并且，中央勞動立法要進(jìn)一步完善立法技術(shù)，加強(qiáng)法律的可操作性。地方在實施中央立法時，必須在中央立法的許可范圍內(nèi)，嚴(yán)格遵守《立法法》，通過法律解釋等技術(shù)手段來貫徹實施中央法，補(bǔ)充中央立法的不足。不能違反《立法法》，直接作出與中央法相反的規(guī)定，法律權(quán)威性需要堅決維護(hù)，這是建設(shè)法治國家的必要前提。
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