二、網絡服務提供者共同侵權連帶責任理論之反思

　　(一)無意思聯(lián)絡的不作為能否認定連帶責任的問題

　　理論界通說認為，共同侵權行為指二人以上行為人共同不法加害于他人的共同侵權行為，共同加害行為為共同侵權行為的典型形態(tài)，有簡單共同行為與復雜共同行為之分。前者，侵權行為人均為實行行為人，而后者則可分為實行行為人、教唆行為人和幫助行為人。{2}645《侵權責任法》第36條規(guī)定了網絡服務提供者的共同侵權的連帶責任，依第1款的規(guī)定，網絡服務提供者以實行行為人的身份承擔共同侵權的連帶責任;第2款、第3款非指實行行為人，亦非教唆行為人。那么只能理解為它是以幫助行為人的身份實施侵權行為，承擔共同侵權的連帶責任的。幫助行為人與實行行為人共同承擔連帶責任的法律依據(jù)是《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行?中華人民共和國民法通則?若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第148條的解釋：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，應當承擔連帶民事責任。”按照這一司法解釋，與實施了侵權行為的人成為共同侵權行為人須為一定的幫助或教唆行為，即為一定積極行為的人方可以成為共同侵權行為人。將網絡服務提供者的責任界定為共同侵權的連帶責任，必須解決網絡服務提供者消極的不作為能否認定為幫助行為的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及計算機網絡著作權侵權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條規(guī)定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”

　　顯然，《解釋》將網絡服務提供者未積極采取移除措施的消極行為默認為幫助他人實施侵權行為的積極行為，結論是應該承擔連帶責任。其后《侵權責任法》第36條第2、3款將網絡服務提供者的責任界定為連帶責任，實際上是繼承了《解釋》的精神，將網絡服務提供者的不作為的消極行為視為積極的幫助行為。審判實踐亦以幫助行為的認定判定網絡服務提供者的侵權責任。如在“樂視網公司訴時越公司侵犯著作權糾紛案”中，法院認為“時越公司的行為客觀上幫助了和促進了公眾用戶通過悠視網及U U See網絡電視軟件在選定的時間、選定的地點獲得《我》劇……時越公司應當承擔相應的侵權責任”。

　　立法上將網絡服務提供者的不作為強行性地認定為對網絡侵權的幫助行為的做法得到一些學者的支持，這些學者為這一立法態(tài)度在理論上予以詮釋，形成了共同關系說和間接侵權說等學說。

　　共同關系說認為“網絡服務提供者在網絡侵權中與網絡用戶的關系是侵權行為實行人與幫助人之間的‘共同關系’”{3}。因為網絡用戶提供者除了基于對侵權行為的發(fā)生在主觀上有可歸責的原因，且與網絡用戶的積極行為共同造成他人的同一損害{4}137外，更主要的原因在于網絡服務提供者的不作為實際上為網絡用戶的侵權行為提供了條件或可能，這無形中幫助了網絡用戶實施侵權行為。由此，網絡服務提供者連帶責任的基礎解釋為幫助的共同侵權：可以認定為幫助侵權{5}187。但是，“共同關系說”忽略了一個重要問題：共同侵權行為似乎應當僅僅解釋為有意思聯(lián)絡的共同侵權行為，而不包括無意思聯(lián)絡的數(shù)人實施的侵權行為。{6}49質言之，共同行為的必要條件，是存在對行為的共同作用的意識和愿望。{7}共同幫助他人實施侵權行為，幫助行為應當在侵權行為發(fā)生前或與侵權行為同時發(fā)生，而且主觀上有幫助的故意。

　　這種情況下幫助侵權方能成立。網絡服務提供者的不作為發(fā)生在侵權行為實施之后，提供網絡服務的目的不是幫助行為人實施侵權行為，而且，行為人實施侵權行為網絡服務提供者根本不知道，或者說根本不是網絡服務提供的意愿，何談幫助?酒吧經營者以合法盈利為目的開設酒吧，在酒吧酗酒之人酒后爭斗將人打傷，是否因為酒吧老板提供了讓人能夠喝酒且酒后易于滋事的地方，就可以界定酒吧老板幫助侵權?從《侵權責任法》立法體例來講，第四章責任主體的特殊規(guī)定存在的價值應是規(guī)定了前述總則中的規(guī)定所無法囊括的內容，即不存在共謀因而不構成共同侵權的情形。

　　試想，如果網絡服務提供者和網絡用戶之間存在共謀，那么就可以根據(jù)第8條或者第9條追究其共同侵權責任而沒有在此重復規(guī)定的必要?？傊肚謾嘭熑畏ā返?6條第2、3款中規(guī)定的顯然是網絡服務提供者沒有幫助的意愿，與網絡用戶之間沒有共同的意思聯(lián)絡的情形，“共同關系”不能成立，理論上竭盡全力將網絡服務提供者的不作為行為解釋為幫助侵權是沒有道理的。

　　間接侵權行為說認為，網絡服務提供者雖沒有直接侵權，但其不作為應解釋為間接的侵權行為，網絡用戶的行為是直接的侵權行為，直接侵權與間接侵權共同造成損害后果，網絡服務提供者與網絡用戶應當承擔連帶責任。然而，這樣的一種共同侵權行為連帶責任的解釋受到學者的批評：一個直接的侵權行為何以與另一間接侵權行為構成共同侵權。誠然，網絡服務提供者并沒有實施直接侵害他人合法權益的行為，但因未履行自己合理注意的義務，客觀上對損害的擴大起到了一定的作用，應當承擔補充責任{9}33;如同《侵權責任法》第37條第2款和第40條規(guī)定的第三人侵權違反安全保障義務的侵權責任和第三人對未成年人實施侵權行為教育機構有過失的侵權責任一樣，而不應當界定為共同侵權行為。姑且不說“補充責任說”是否嚴謹與可行，但它揭示了一個道理，那就是積極的直接侵權行為與消極的間接侵權行為不可以構成共同侵權行為。

　　總之，無論將網絡服務提供者的不作為在理論上解釋為“共同關系”，還是解釋為“間接侵權”，以此為根據(jù)將網絡服務提供者的責任界定為共同侵權的連帶責任都是非常牽強的。

　　(二)連帶責任的承擔與原因力關系問題

　　侵權責任以侵權行為與損害結果的因果關系為重要條件，因果關系最為復雜，有一因一果，也有一因多果;因原因力的不同，原因有主要原因與次要原因、直接原因與間接原因的區(qū)分。法理要求責任的承擔應與造成的損害的原因力成正比，在一因多果的情況下，要對多因與損害結果的原因力進行判斷，從而決定責任承擔的多寡，“行為的原因力不同，行為人所承擔的責任也就有所不同”{2}604。共同侵權的連帶責任，責任人任何一方都有義務向受害人承擔全部賠償責任。因此只有在原因力相差不大的時候才有適用連帶責任的可能性。

　　然而，網絡用戶和網絡服務提供者對損害結果的原因力的差距甚大。

　　第一，侵權的始作俑者是網絡用戶，其是損害造成的根本原因，受害人通知后網絡服務提供者沒有采取措施和受害人沒有通知的損害后果是相同的，因此網絡服務提供者對損害結果并沒有缺一不可的地位。

　　第二，網絡服務提供者能起到的作用是阻斷性的。由于網絡傳播呈網狀結構，網絡服務提供者即便采取刪除等措施對于損害造成的影響也很可能微乎其微，因為消息在當前的傳播模式下飛速傳播，可能涉嫌侵權的網絡服務提供者只是信息傳播網絡上的一個結點，在網絡服務提供者或者受害人發(fā)現(xiàn)之前信息可能就已經傳播到其他平臺，并通過其他平臺加以散播。易言之，網絡服務提供者阻斷性作用對防止損害結果的擴大不具有主要的影響力。

　　第三，網絡服務提供者充其量為侵權行為提供了一個平臺，但網絡服務提供者提供平臺的目的不是為了與侵權人共同實施侵權行為，它對損害結果稱不上具原因力。鑒于此，對于網絡用戶實施的侵權行為，網絡服務提供者的不作為與侵權實行人的侵權行為對損害結果的原因力相差甚遠，令兩個原因力根本無法匹配的主體承擔連帶責任，在理論上是完全錯誤的。