聯(lián)營協(xié)議糾紛案件的代理詞范文(2)
三、雙方繼續(xù)合作無法律上的依據，酒店商場經營權歸屬我方沒有任何法律上的問題，雙方不存在轉租關系，而應該參照聯(lián)營關系處理。
根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，在合同糾紛中，主張合同關系成立并生效一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變更的事實負舉證責任。我方有證據證明，我方和杭州某某大酒店之間存在合法有效的合同關系，我方對酒店商場擁有合法經營權。
如果對方認為該合同關系發(fā)生變更，我方已經將該酒店商場轉租給給她，那對方應當對轉租的事實負擔舉證責任。如果對方僅僅以合作協(xié)議的復印件為依據，主張我方已經將酒店商場轉租給她，是違反了舉證規(guī)則以及相關法律的規(guī)定的。從有效的證據來看，我方不存在轉租的事實。
尤其需要說明的是，對方代理人一再把本訴原告和本訴被告之間的“合作協(xié)議”與本訴被告即反訴人和酒店簽訂的聯(lián)營合同相比較，并提交一份簽訂日期為2007年7月20日合作一方是天山某某化工貿易有限公司的“合作協(xié)議”作出印證，對方以兩份合作協(xié)議中都有保底條款為由就斷然認定我方和酒店之間是租賃關系，對方和我方是轉租關系。
我方認為對方和我方是否有正式的合作協(xié)議以及是否有保底條款沒有有效的證據加以證明。退一步說，即使有保底條款，聯(lián)營合同也并不會因此全部無效，聯(lián)營關系更加不會就此變?yōu)樽赓U關系。根據《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四部分的相關規(guī)定“保底條款違背了聯(lián)營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權人的合法權益，因此應當認定無效”。
這里值得注意的是，根據該解答，無效部分只是保底條款本身無效，整個聯(lián)營合同仍然有效。同時第五部分規(guī)定“不符合法律規(guī)定或合同約定的條件而中途退出聯(lián)營的，退出方應當賠償由此給聯(lián)營體造成的實際經濟損失。但如聯(lián)營其他方對此有過錯的，則應按聯(lián)營各方的過錯大小，各自承擔相應的經濟責任”。由此可以看出，無論條件如何，在法律上，我方均有權退出合作經營、解除雙方之間的合作關系。
四、雙方無繼續(xù)合作的感情基礎，事實上無法再繼續(xù)合作下去。
對方代理人一方面認定雙方之間存在轉租關系，另外也拿其和離婚糾紛做比較強調雙方再繼續(xù)合作的必要和可能。可以看出，對方代理人對轉租關系是否成立也信心不足。
我方認為，雙方之間的矛盾非常深，沒有再合作的感情基礎，雙方再繼續(xù)合作事實上已不可能。吳某有要挾張某總經理以其平移合同為前提，才肯確定商場財務歸屬以及歸還其5萬元借款等情況。天津某某經貿有限公司張某總經理由此認定吳某沒有誠信、無商業(yè)道德。雙方互相爭吵，甚至把酒店商場大門鎖上，最后鬧上法庭。以上事實表明，雙方在感情上已經沒有和好的可能，無法再繼續(xù)合作下去。
對方以合同法第一百一十條規(guī)定要求我方實際履行，但我方認為這無事實和法律依據，同時也無助于事情的最終解決。該合作關系在事實上已經不能履行，如果要求履行只會導致矛盾繼續(xù)升級，事態(tài)會越來越嚴重。果斷地結束不確定的法律關系，可以消除不穩(wěn)定因素，有利于營造和諧穩(wěn)定的社會氛圍。
五、事實上不存在有經過雙方簽字蓋章確認的最終合同，反訴人(本訴被告)有權解除雙方之間的合作關系。
此前，本訴原告向法院提交了兩份內容有區(qū)別的合作協(xié)議并說都是真的，這只能說明本訴原告和我方根本沒有形成最終有效的正式書面合作協(xié)議。從事實上看，雙方在酒店商場的經營過程中，從前期準備、裝修到經營中管理、監(jiān)督，從酒店繳納提成款到對外開具票據、承擔責任等方面，雙方的合作形式、期限都沒有十分明確固定，都在磨合和完善中。
在沒有形成最終的協(xié)議的情況下，在本訴原告有諸多違反商業(yè)道德和損害我方利益的情況下，在由于本訴原告銷售貨物漏登記行為造成合作經營商場的目標無法完成的情況下，我方依據合同法第九十三條和九十四條第四項等相關法律規(guī)定依法解除合同，無論從法律上還是從經營的效益上都是合理、合法的。
六、我方解除合作關系，過錯責任在本訴原告(被反訴人)。
本訴原告存在銷售貨物不登記、少交提成款，嚴重損害我方利益的行為。從法院證據保全獲得的無可辯駁的證據，經過我方對進貨點貨本(代表進貨登記數量)、售貨和保修單(代表售出貨物數量)、法院證據保全清單(代表存貨數量)的對比匯總得出結論，本訴原告存在嚴重的進貨無入庫記錄，私自拿貨物到上海、北京等地銷售然后謀私利，銷售貨物遺漏登記等嚴重違反商業(yè)道德和損害我方利益的事實。
僅僅從酒店事后提供給我方的對帳單就可以看出，吳某將精品店貨物銷售后要求客戶直接刷卡抵充其在酒店消費款就有兩筆，分別是19173元和24500元。另外，從法院證據保全獲得的證據資料中有一筆39000港元的收入沒有登記上報，本訴原告至今沒有合理的解釋。還有張某以購物款13200抵吳某個人借款的銷售收入也沒有作為銷售收入登記上報和繳納提成，以及法院證據保全過程中劉某提出的吳某銷售高爾夫球具手套隱瞞沒有登記等等。
但這幾筆收入就達近9萬，差不多和其上報的銷售收入總額相差無幾，我們有理由相信吳某入庫不登記、銷售貨物不開票等情況遠比證據顯示的要嚴重，這也是吳某為什么不肯退出合作關系的真正原因。
本訴原告存在對內拖欠我方及酒店應得的提成款，對外拖欠貨物供應商的訂金、貨款、裝修款、酒店消費款，和員工銷售貨物后私分貨款等等損害我方名譽和利益的行為，讓我方無法再和其繼續(xù)合作下去。
另外，吳某也存在向我方天津某某經貿有限公司暫借5萬元到期不還的情況。在2008年春節(jié)前后，張某從許美某處得知吳某以想和其合伙經營為由，收取許美某共計75萬元，但后來得知吳某并沒有準備和其合伙經營而被欺詐。以上情況表明，我方解除合作關系，是因為吳某對內對外存在嚴重違反商業(yè)道德和損害我方名譽和利益的事實，我方依法解除合作關系，合情、合理、合法，錯在吳某，而非我方。
七、本訴原告(被反訴人)的行為給本訴被告(反訴人)造成巨大的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。
由于本訴原告(被反訴人)的種種違反商業(yè)道德和損害我方利益的行為，造成我方和酒店簽訂聯(lián)營合同所定的年最低20萬元的提成標準無法完成，我方每個月將因此損失16667元人民幣。
就這一項，合計從2007年9月至2008年4月我方就損失13.33萬元，吳某理當賠償。根據雙方初步達成的協(xié)議(盡管雙方一直在通過短信等方式協(xié)商調整雙方在經營中的各自應得月提成比例，但以下的提成比例在實際執(zhí)行并且該標準對方在庭審過程中也承認，即名表、珠寶的每月銷售金額總數的15%歸天津某某所有;其他商品的每月銷售額總數的30%歸天津某某經貿有限公司所有)，按照該標準，吳某拖欠2007年9月至2008年2月這段期間應當支付給反訴人的提成款合計為23914元。
另外，吳某在2007年12月5日，以酒店商場周轉資金不足為由向我方借暫借款5萬元，約定2008年1月10日前歸還，但直到如今仍然沒有歸還，給我方造成利息損失計算至2008年4月16日止為873元人民幣(即從2008年1月10日到2008年4月16日，按照銀行貸款1年以下年貸款利息6.57%計算;計算公式：(50000×年利息6.57%)÷365天×延期付款天數)。以上損失共計達208087元，被反訴人依法應賠償由于其過錯行為造成反訴人的以上經濟損失，請貴院依法給予支持。
綜上所述，本訴原告(被反訴人)和本訴被告(反訴人)之間沒有正式有效的最終合作協(xié)議，本訴被告(反訴人)依法從酒店處獲得酒店商場的經營權應依法保護。雙方存在合作關系，也都一定程度上參與了商場的開業(yè)準備、經營管理、監(jiān)督以及對外負責等方面，但雙方的合作形式不固定，合作期限不明確，且本訴原告存在嚴重違反商業(yè)道德和損害我方名譽和利益的行為，讓我方對其誠信和履約能力存在很大的疑問。合作過程中雙方矛盾越來越深，沒有繼續(xù)合作的事實基礎、感情基礎和法律依據。
所以，從法理上、情理上、事理上，本訴被告(反訴人)均有權解除雙方之間的合作關系并追究對方給我方造成的經濟損失。對此，吳某在發(fā)給張某的短信中已表示“法律上合同已失效”確認了雙方解除了合作關系?，F請求法官綜合以上情況，確認我方解除合作關系的行為合法，并判令對方賠償我方因此遭受的經濟損失。
審判長、審判員：以上代理意見請采納。謝謝!
此致
XX市上城區(qū)人民法院
代理人：XXXXX律師事務所
律師 XXX
2008年4月16日
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聯(lián)營合同的基本特征
法人型
第一，聯(lián)營各方必須有共同投資，投資可以是資金、實物、工業(yè)產權和非專利技術等;
第二，聯(lián)營組織是一個自主經營的經濟聯(lián)合實體，具有法人資格;
第三，由于聯(lián)營組織具有法人資格因此聯(lián)營各方對聯(lián)營組織的債務以投資額為限承擔責任(即有限責任)。
合伙型
第一，合伙型聯(lián)營可以形成一個組織，但這個組織不是一個經濟實體，不具有法人資格。它類似于公民個人之間的合伙;
第二，合伙型聯(lián)營的各方必須有投資，但對于聯(lián)營組織的債務，聯(lián)營各方不能僅以其投資額為限承擔責任，而應由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔。依照法律的規(guī)定或協(xié)議的約定負連帶責任的， 承擔連帶責任;
第三，合伙型聯(lián)營各方直接參與聯(lián)營事務的管理，而不象法人型聯(lián)營那樣，聯(lián)營各方的產權與聯(lián)營法人的經營權相分離。
協(xié)作型
各聯(lián)營單位按照合同的約定各自獨立經營，各自承擔財產責任。這種聯(lián)營合同從其種類及特點來看，其實并不是聯(lián)營合同，因為這類合同的當事人一般沒有出資，而且聯(lián)營各方面的權利義務關系均可按經濟合同法所規(guī)定的各類合同進行歸類。例如：
(1)主機廠與配件廠、組裝廠與機件廠、加工廠與原材料廠之間，基于產品的專業(yè)化協(xié)作而形成的長期供應關系，往往被稱為聯(lián)營合同，實際是購銷合同，它與一般購銷合同所不是的是，存在一個“聯(lián)營組織”來協(xié)調相互之間的關系而已。
(2)一方投入房屋、機械設備，收取固定數額或固定比例的費用，但不參與經營管理，不承擔風險和債務;另一方從事生產經營，承擔風險，這種聯(lián)營實際上是一種 財產租賃合同關系。
(3)聯(lián)營各方之間調劑不同物資品種、同類物資不同規(guī)格、型號的串換，實為調劑合同，可適用購銷合同的有關規(guī)定。
(4)加工企業(yè)向能源、原材料生產企業(yè)投資，后者用增產產品逐年或一次性補償投資，實為補償貿易，也可適用購銷合同的有關規(guī)定。
(5)一方提供商標、專利或非專利技術，收取固定數額或固定比例的費用，不參與經營管理，不承擔虧損的，實際上是 商標使用許可和 技術轉讓合同。
當然，協(xié)作型聯(lián)營合同也有它不同于一般經濟合同的特點，即這些合同中往往包含一些有關相互協(xié)調關系、加強業(yè)務關系管理的條款，有時根據合同還要成立某種形式的協(xié)調機構。
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