在我國BOT項目談判中，擔(dān)保不僅是熱點問題，也是個難點問題。其原因不僅在于我國的BOT項目實踐經(jīng)驗少，理論研究不夠，而且由于存在著明顯的法律制度及法律觀念上的差異造成的隔閡，不僅各方當(dāng)事人很難取得一致意見，還存在著我方當(dāng)事人面對擔(dān)保問題手足無措的現(xiàn)象。如何認(rèn)識我國基礎(chǔ)設(shè)施BOT投融資項目中的擔(dān)保需求和實現(xiàn)形式，如何既考慮外國投融資者的應(yīng)得利益，又避免我國政府承擔(dān)過多風(fēng)險，這是我國在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)引進(jìn)BOT投融資模式方面需要解決的一個刻不容緩的課題。學(xué)習(xí)啦小編為您分享的此文主要從法律角度對BOT項目的擔(dān)保關(guān)系進(jìn)行分析和探討。

　　BOT投融資項目中的擔(dān)保問題研究

　　一、BOT項目中的擔(dān)保類型及其實現(xiàn)形式

　　(一)BOT項目中擔(dān)保的類型及其特征

　　擔(dān)保產(chǎn)生于風(fēng)險管理需要。從風(fēng)險管理的角度來看，任何項目投融資都是一個存在著風(fēng)險、需要進(jìn)行風(fēng)險分配和化解的決策活動。BOT項目談判中利益和風(fēng)險的一攬子安排，正反映了BOT項目風(fēng)險的密切關(guān)聯(lián)性與風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)化解對于項目成功的重要性。因此，BOT項目風(fēng)險責(zé)任的合理分配是談判中的一個關(guān)鍵因素，而成功融資方式的標(biāo)志之一正是在各參與方之間實現(xiàn)了合理和有效的項目風(fēng)險分配。

　　BOT項目投融資既有一般投融資的風(fēng)險管理問題，又有其特殊的風(fēng)險管理問題。BOT項目風(fēng)險管理特殊性的原因在于其適用對象——基礎(chǔ)設(shè)施投資運營的特殊性。基礎(chǔ)設(shè)施項目的投資規(guī)模大、回收周期長、整體系統(tǒng)性、服務(wù)公益性和效益社會性等特殊性，決定了BOT項目投融資風(fēng)險大、互相關(guān)聯(lián)性強、不確定因素多、經(jīng)濟核算難等特點，由此也產(chǎn)生了風(fēng)險責(zé)任確定及其分擔(dān)方式的復(fù)雜性和特殊性。因而比其他投資項目更需要一種合理、有效、全面、周密的風(fēng)險分散和化解機制。

　　1.BOT項目中擔(dān)保的層次性分類

　　從主體在風(fēng)險分配中作用和項目公司在風(fēng)險安排中的承轉(zhuǎn)作用看，BOT投融資風(fēng)險管理的特殊性是通過兩個層次來確定和分配的：第一層次是在項目投資人、項目貸款人、項目所在地政府之間進(jìn)行的;第二層次是在項目公司與其他建設(shè)經(jīng)營活動當(dāng)事人之問進(jìn)行的。從BOT項目的利益和風(fēng)險一攬子安排的結(jié)構(gòu)特點看，第一層次風(fēng)險安排在整個風(fēng)險管理中居于更重要的地位，是第二層次風(fēng)險確定和分配活動能夠進(jìn)行的基礎(chǔ)和前提;而且在第一層次風(fēng)險確定和分配的同時，項目主辦人、貸款人、政府三方也對第二層次風(fēng)險的確定和分配作出了原則安排。兩個不同層次風(fēng)險的差別主要在于：風(fēng)險對項目投資經(jīng)營的影響程度不同、風(fēng)險承擔(dān)的主體不同、所涉及風(fēng)險內(nèi)容的深度不同。

　　從風(fēng)險分散和化解角度看，擔(dān)保是BOT項目融資結(jié)構(gòu)中的重要組成部分，在一定程度上可以說是項目融資結(jié)構(gòu)的生命線。國內(nèi)外的實踐也已表明，擔(dān)保是BOT投融資風(fēng)險分散和化解的一種最重要方式，擔(dān)保就是由擔(dān)保人承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。BOT項目中擔(dān)保問題談判，就是按照控制風(fēng)險能力最適宜者或相對成本較低者分擔(dān)風(fēng)險的原則，通過協(xié)商在當(dāng)事人間確定和分配擔(dān)保責(zé)任。與兩層次風(fēng)險管理相對應(yīng)，BOT的擔(dān)保也分為兩層次進(jìn)行，第一層次的擔(dān)保在整個BOT項目擔(dān)保結(jié)構(gòu)中居于更重要的地位。需要指出的是，政府、投資人和貸款人在第一層次擔(dān)保責(zé)任的確定和分配的同時，也在一攬子談判中對第二層次擔(dān)保的確定和分配作了總體的安排。雖然在法律文件簽訂上，兩層次的擔(dān)保行為是有先后順序的，但在具體擔(dān)保權(quán)利義務(wù)確定和分配上，是經(jīng)過兩個層次當(dāng)事人間不斷地互相反饋和溝通磋商而逐步形成的。因為第一層次的擔(dān)保責(zé)任分配不僅需要第一層次當(dāng)事人間協(xié)商確定，而且需要通過第二層次當(dāng)事人間的擔(dān)保責(zé)任再分配確定而完善的。同樣，第二層次的擔(dān)保責(zé)任分配不僅需要第二層次當(dāng)事人間協(xié)商確定，而且需要第一層次擔(dān)保模式的指導(dǎo)，并影響第一層次擔(dān)保形式的確定和在當(dāng)事人間的分配。例如，政府是否能提供法律政策變更風(fēng)險保證，就會影響投資人、貸款人對其他擔(dān)保需求的決心及程度;而項目工程建筑承包商能否提供工程完工擔(dān)保，必然影響到項目投資人完工擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)方式和責(zé)任的大小。因為，前述基礎(chǔ)設(shè)施投資運營的特點決定了BOT項目中各類風(fēng)險間的關(guān)聯(lián)性比其他投資項目更緊密，其風(fēng)險結(jié)構(gòu)比其他項目更復(fù)雜，確實需要一種周密的一攬子安排。理清BOT項目擔(dān)保的結(jié)構(gòu)層次及其相互關(guān)系，有助于更好地把握BOT項目擔(dān)保的特點，更合理地分配和承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，化解風(fēng)險，促進(jìn)項目的成功。

　　2.BOT項目中擔(dān)保的功能性分類

　　目前，關(guān)于國際經(jīng)濟活動尤其是國際融資活動中擔(dān)保的功能分類，標(biāo)準(zhǔn)不一，敘說較多。即使在法理著作中也存在著模糊含混的現(xiàn)象，缺乏法律上的清晰性。張極井先生的《項目融資》一書將擔(dān)保分為“直接擔(dān)保”、“間接擔(dān)保”、“或有擔(dān)保”、“意向性擔(dān)保”四大類。直接擔(dān)保主要包括“資金缺額擔(dān)保”和“項目完工擔(dān)保”等項目主辦人承擔(dān)項目風(fēng)險有限經(jīng)濟責(zé)任的擔(dān)保種類;間接擔(dān)保主要包括“提貨與否均需付款協(xié)議”、“政府特許權(quán)協(xié)議”等以非財務(wù)形式為項目提供的一種財務(wù)支持;或有擔(dān)保則根據(jù)可能發(fā)生風(fēng)險的不同分為“或有風(fēng)險擔(dān)保”、“政治風(fēng)險擔(dān)保”、“項目經(jīng)濟環(huán)境風(fēng)險擔(dān)保”三種基本類型;意向性擔(dān)保則是指“安慰信”之類的不具有法律約束力的擔(dān)保。張磊先生在《涉外擔(dān)保法律與實務(wù)》一書中將涉外擔(dān)保分為“法律意義上的擔(dān)保”和“非法律意義上的擔(dān)保”兩大類。前者包括“人的擔(dān)保”和“物的擔(dān)保”兩類，后者包括“安慰信”、“具有擔(dān)保效果的規(guī)約條款”、“準(zhǔn)物權(quán)擔(dān)保”、“后受償債權(quán)協(xié)議”四類。筆者雖然無意改變實踐中的約定俗成，但認(rèn)為有必要從法律關(guān)系上予以理清。上述兩種具有代表性分類，第一種顯然不是以法律為劃分標(biāo)準(zhǔn)的，后一種雖以法律為劃分標(biāo)準(zhǔn)的，其關(guān)于“非法律意義上擔(dān)保”的結(jié)論有待商榷。從現(xiàn)實的國際經(jīng)濟活動來看，無論是漢語、英語，還是其他語種，“擔(dān)保”在法律上有廣義和狹義兩種含義：按行為的實質(zhì)內(nèi)容分析，狹義的擔(dān)保僅指民事?lián)Ｖ贫戎械姆尚袨?廣義的擔(dān)保則是一種既包括民法上擔(dān)保法律行為，也包括具有類似功能的其他民事法律行為、行政法律行為甚至刑事法律行為，有時也指一種道德上的行為。與此相應(yīng)，BOT項目中的“擔(dān)保”這一詞語也有廣義和狹義兩種含義：廣義包括民法上擔(dān)保和擔(dān)保性承諾;狹義則僅指民法上擔(dān)保。筆者認(rèn)為要理清BOT項目中擔(dān)保問題的法律關(guān)系，首先有必要從法律上理清廣義擔(dān)保與狹義擔(dān)保兩者的特點及差別。從法律行為的基本性質(zhì)差別看，筆者認(rèn)為，BOT項目中的擔(dān)保首先可以分為兩大類：

　　第一類是民法上擔(dān)保，即民法制度中的擔(dān)保;民法上擔(dān)保是指由債務(wù)人或者第三人為債務(wù)償還所提供的信用擔(dān)保、物權(quán)擔(dān)保和其他擔(dān)保。這類擔(dān)保以債務(wù)人負(fù)有特定的民法上的合同義務(wù)(債務(wù)履行)為前提，如原材料供應(yīng)合同中供應(yīng)人的供應(yīng)義務(wù)、項目產(chǎn)品或服務(wù)購買合同中買方的購買義務(wù)、貸款合同中借款方的還款義務(wù)等。正是這類合同義務(wù)(債務(wù))可能發(fā)生履行不能的風(fēng)險，而導(dǎo)致了民法上擔(dān)保需求。對于這類擔(dān)保，有學(xué)者稱之為“直接擔(dān)保”。

　　第二類是擔(dān)保性承諾º，并非民事?lián)Ｖ贫戎械膿?dān)保，而是以“擔(dān)保”、“保證”等用語出現(xiàn)、具有一般意義上擔(dān)保功能的另一類法律行為。例如，政府和項目主辦人就某些處于其管理或控制下的風(fēng)險和建設(shè)經(jīng)營外部條件，所作出的免除或減輕投資人費收、提供建設(shè)經(jīng)營配套條件保證、外匯匯出保證、投資及時到位保證、投資總額控制保證、完工擔(dān)保等承諾。與民法上擔(dān)保的不同在于，這些擔(dān)保性承諾并無一個特定的民法上義務(wù)(債務(wù)履行)為前提，而是對經(jīng)營者可能遭遇的某些風(fēng)險責(zé)任(例如投資資本不到位、建設(shè)規(guī)模超預(yù)算、外匯兌換困難、外匯匯率變動等)轉(zhuǎn)由他人承擔(dān)或予以排除的承諾。與第一類民法上擔(dān)保的主要差別在于，由于不存在特定的合同義務(wù)(債務(wù))前提，盡管使用了“擔(dān)保”、“保證”之類詞語，并不可能形成民事法津意義上的擔(dān)保，其所產(chǎn)生的爭議也不可能適用擔(dān)保法律處理。這類擔(dān)保性承諾的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人的信用，涉及兩類法律關(guān)系：政府基于國家信用所作出的行政性保證承諾，項目主辦人基于民事信用作出的合同法上的保證承諾。

　　(二)BOT項目擔(dān)保的實現(xiàn)形式

　　就擔(dān)保的具體需要及其實現(xiàn)形式而言，BOT項目與一般項目融資基本沒有區(qū)別，僅僅由于多了一層項目主辦人與東道國政府間的投資與回報法律關(guān)系而產(chǎn)生了相應(yīng)的擔(dān)保行為。但BOT項目融資(包括項目融資)與非項目性傳統(tǒng)融資則有較大區(qū)別，其表現(xiàn)之一是作為擔(dān)保物的項目財產(chǎn)，與項目主辦人的其他財產(chǎn)分離，具有相對獨立性，既是項目主辦人項目經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)條件和經(jīng)營風(fēng)險的經(jīng)濟承擔(dān)物，也是貸款人謀求貸款償還安全的主要擔(dān)保物;其表現(xiàn)之二是項目貸款的有限追償權(quán)，即項目主辦人的有限責(zé)任，除了投入于項目的資本外，僅體現(xiàn)在對項目完工的保證上。以下主要根據(jù)前面已經(jīng)論述的BOT項目中廣義擔(dān)保和狹義擔(dān)保為基礎(chǔ)作進(jìn)一步的深入分析。

　　1.BOT項目實踐中民法上擔(dān)保的實現(xiàn)形式

　　根據(jù)我國目前的實踐，我們將BOT項目中出現(xiàn)的民法上擔(dān)保的具體形式歸納為以下幾種：保證、備用信用證、抵押、所有權(quán)擔(dān)保(或謂所有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保)、浮動擔(dān)保或財團(tuán)擔(dān)保、債權(quán)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保、擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)移。

　　(1)保證：又稱人的擔(dān)保、信用擔(dān)保。這是國際貸款融資包括BOT項目融資中使用較多的一種擔(dān)保方式，即保證人和貸款人(債權(quán)人)約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人按照約定承擔(dān)債務(wù)履行責(zé)任的行為。

　　保證是一種可以適用于從投資建設(shè)至經(jīng)營回報的項目過程中各項活動的擔(dān)保形式。在一般國際貸款中，貸款人往往要求借款人的所在國政府或母公司提供擔(dān)保。然而，BOT項目融資正是針對基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)運營特點而產(chǎn)生的一種分散風(fēng)險的投融資模式，因此，貸款人并不要求主辦項目的母公司承擔(dān)貸款償還的擔(dān)保責(zé)任，而僅僅要求承擔(dān)“完工保證”的有限擔(dān)保責(zé)任(我們將“完工保證”視為擔(dān)保性承諾，詳見后述)。東道國政府也不愿或不能承擔(dān)國際商業(yè)貸款的擔(dān)保風(fēng)險。按照國際慣例，項目融資借款不納入所在國政府的外匯收支表，因而不構(gòu)成所在國債務(wù);如作出貸款償還保證，則將構(gòu)成該國政府外債負(fù)擔(dān)。我國擔(dān)保法律則明確禁止政府為商業(yè)貸款擔(dān)保。一般國際貸款融資中，銀行以備用信用證形式為項目主辦人提供貸款償還保證是一種常見現(xiàn)象，我國深圳的沙角電廠B廠的BOT項目貸款就是由廣東省信托投資公司提供信用保證作為償還擔(dān)保的。但隨著我國外債行政管理的強化，銀行商業(yè)化改革的深化，以銀行信用為項目貸款擔(dān)?，F(xiàn)象越來越少。因此，在我國的BOT實踐中，第一層次擔(dān)保的安排中已很少使用信用性保證。但在第二層次擔(dān)保中得到了較為普遍的使用，如原材料供應(yīng)保證、產(chǎn)品購買保證、現(xiàn)金支付保證等，其中引起較大爭議的是“現(xiàn)金支付擔(dān)保”。支付擔(dān)保是在產(chǎn)品購買保證基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展的擔(dān)保形式，是項目主辦人為保證其項目經(jīng)營收入及時變現(xiàn)，針對基礎(chǔ)產(chǎn)品購買者可能發(fā)生的支付不能情況，由第三方向項目公司作出的現(xiàn)金支付信用保證。一般而言，項目主辦人并不擔(dān)心收購其產(chǎn)品的政府所屬企業(yè)破產(chǎn)倒閉，其要求擔(dān)保的直接目的是防止政府所屬企業(yè)因現(xiàn)金流量不足而影響項目公司收入的及時變現(xiàn)，間接目的則是及時充分滿足貸款償還和投資回報的資金需要。例如，外商獨資的上海大場水廠與上海自來水公司簽訂的供水合同中約定，由上海城市投資建設(shè)總公司為上海自來水公司供水水價支付的保證人(我們稱之為“支付擔(dān)保”)。

　　(2)抵押：抵押是物權(quán)擔(dān)保形式之一。抵押是BOT項目中最重要的擔(dān)保形式，主要發(fā)生在項目公司與貸款人之間。以項目經(jīng)營收益為還款的基本來源甚至唯一來源，這是項目融資的一個重要特點，也是BOT項目投融資得以廣泛適用的一個重要原因。以項目投資形成的不動產(chǎn)和動產(chǎn)等項目主要財產(chǎn)及其相關(guān)權(quán)益作擔(dān)保，是對其“唯一來源”所產(chǎn)生缺陷的一種必要補救，是避免和減少項目融資貸款人風(fēng)險的一種重要法律措施。抵押是我國《擔(dān)保法》明確肯定的一種物權(quán)擔(dān)保形式，其適用的客體對象是不動產(chǎn)和經(jīng)濟價值較大的重要動產(chǎn)(包括立法明確的飛機、車輛、船舶、機械設(shè)備和可由雙方約定的其他動產(chǎn))。這一物權(quán)擔(dān)保形式的可靠性和可操作性較強。由于我國擔(dān)保法律尚未肯定“浮動擔(dān)保、財團(tuán)擔(dān)保、所有權(quán)擔(dān)保”等擔(dān)保形式，盡管“項目財產(chǎn)抵押”在BOT項目前期操作中存在著法律上的不確定性，但在滿足我國BOT項目的擔(dān)保需要方面，抵押是最主要的擔(dān)保形式。因此，在我國BOT項目特許授權(quán)立法性文件和協(xié)議性文件中都有關(guān)于抵押問題的明確而具體的條款。

　　(3)浮動擔(dān)保(或財團(tuán)擔(dān)保)：固定抵押適用于項目設(shè)施已經(jīng)形成的貸款的擔(dān)保需求。由于BOT項目財產(chǎn)的形成是以專營權(quán)獲得為前提，以項目專營權(quán)及其收益權(quán)為法律基礎(chǔ)，而項目專營權(quán)則須在項目財產(chǎn)形成基礎(chǔ)上才能顯現(xiàn)，因而項目專營權(quán)與項目財產(chǎn)是互為依存、難以分離的，具有集合性特點。同時，項目設(shè)施財產(chǎn)是在取得專營權(quán)后的建設(shè)過程中逐步形成的，項目設(shè)施運營過程中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系始終處于不斷地變動中，項目財產(chǎn)本身不斷地處于增減狀態(tài)中，因而具有浮動性特點。我國現(xiàn)行擔(dān)保法律規(guī)定新增財產(chǎn)不構(gòu)成抵押物，因此，在BOT項目前期融資中并不能通過抵押來實現(xiàn)項目財產(chǎn)的擔(dān)保功能。但在實踐中已出現(xiàn)了允許BOT項目專營權(quán)抵押的實例。由于項目財產(chǎn)是以專營權(quán)為基礎(chǔ)和核心內(nèi)容，并包括項目設(shè)施及其運營收益的一種公司法人財產(chǎn)權(quán)，專營權(quán)抵押的實質(zhì)是包含著項目全部設(shè)施及其運營收益的全部法人財產(chǎn)權(quán)的抵押。這種抵押只能以“浮動抵押”的形式來操作。

　　浮動擔(dān)保與傳統(tǒng)抵押的差別就在于標(biāo)的物不限于已形成的固定財產(chǎn)，而可適用于未形成的、處于變動中的財產(chǎn)。BOT項目中浮動擔(dān)保的標(biāo)的物既可包括項目公司已形成的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、股權(quán)、各種債權(quán)、各種無形資產(chǎn)等，也包括尚未形成的上述各類財產(chǎn)，直至政府特許的項目專營權(quán)等。浮動擔(dān)保雖要求上述各項財產(chǎn)的范圍相對固定，但又允許上述各類財產(chǎn)處于變動狀態(tài)中，特別適宜于滿足項目融資的擔(dān)保需要。

　　浮動擔(dān)保對于BOT項目的適應(yīng)性與項目融資特點密切相關(guān)，其一，由于BOT模式以項目收益為貸款償還的基本來源或唯一來源，項目財產(chǎn)及其相關(guān)權(quán)益是BOT項目貸款償還的基本擔(dān)保物或唯一擔(dān)保物，控制項目全部財產(chǎn)的價值，對于保障貸款銀行的利益是十分必要和重要的。浮動擔(dān)保能滿足這一需要，而固定抵押則不能達(dá)到這一目的。其二，由于BOT項目貸款合同簽訂和貸款的使用，總是先于項目財產(chǎn)的形成，貸款合同開始履行時項目財產(chǎn)尚處于貨幣狀態(tài)而未實物化。因此，傳統(tǒng)抵押或固定抵押所適用的標(biāo)的物尚不存在，不能滿足貸款償還的擔(dān)保需求。如待財產(chǎn)形成后再設(shè)定抵押，不僅手續(xù)繁瑣，而且安全性、可靠性差。其三，浮動擔(dān)保是一種非轉(zhuǎn)移占有型擔(dān)保，而且允許擔(dān)保標(biāo)的物流動，不僅不影響擔(dān)保標(biāo)的物使用價值的發(fā)揮，而且能夠更好地發(fā)揮其價值作用。其四，與其他企業(yè)相比，項目公司的經(jīng)營內(nèi)容具特定性和相對穩(wěn)定性，貨物和現(xiàn)金流動的變動范圍相對固定，易于擔(dān)保權(quán)人(貸款人)對項目財產(chǎn)變動的識別和控制，浮動擔(dān)保的可操作性較強。

　　由于浮動擔(dān)保的特點適應(yīng)了當(dāng)代工商企業(yè)的融資需要，因此在國際信貸業(yè)務(wù)中被廣泛應(yīng)用。BOT項目貸款中采用浮動擔(dān)保已是一種國際通例。1983年5月，合和電力(Hopewell)與深圳電力公司(SPC)簽訂的10期電廠投資建設(shè)合作合同約定，以電廠全部資產(chǎn)對貸款銀行作浮動抵押，且適用香港法律，這是中國第一個浮動擔(dān)保。

　　至于財團(tuán)擔(dān)保，不過是浮動擔(dān)保的另一種表現(xiàn)形式，在滿足擔(dān)保需要方面與浮動擔(dān)保相類似，是大陸法系國家所采用的、與固定擔(dān)保相對的非固定性擔(dān)保形式。兩者在擔(dān)保作用的發(fā)揮上具異曲同工效果。其與浮動擔(dān)保在適用上的差別主要產(chǎn)生于來我國投資的外商所在國法律的特點，一般英美法系采用浮動擔(dān)保，大陸法系采用財團(tuán)擔(dān)保。從這一意義上說，深圳沙角電廠B廠的所作的項目全部財產(chǎn)擔(dān)保也是中國第一個財團(tuán)擔(dān)保。

　　需要注意的是，浮動擔(dān)保(或財團(tuán)擔(dān)保)既可以以抵押的形式設(shè)定，也可以以權(quán)利(所有權(quán)或經(jīng)營權(quán))轉(zhuǎn)移的形式設(shè)定，兩者的選擇決定于雙方當(dāng)事人所選擇適用的法律。

　　(4)所有權(quán)擔(dān)保(或稱所有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保)：所有權(quán)擔(dān)保即以向債權(quán)人轉(zhuǎn)移項目財產(chǎn)所有權(quán)、由項目公司保留擔(dān)保物所有權(quán)的贖回權(quán)的形式，以項目財產(chǎn)來擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的物權(quán)擔(dān)保制度。因其擔(dān)保所涉及標(biāo)的物的法律權(quán)屬特點是完全物權(quán)的所有權(quán)，而不是限制物權(quán)，因而稱之為所有權(quán)擔(dān)保。因其在擔(dān)保關(guān)系形成中有轉(zhuǎn)移所有權(quán)這一形式，又可稱之為所有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保。所有權(quán)擔(dān)保是一種物之權(quán)屬轉(zhuǎn)移控制型擔(dān)保，物之實態(tài)并不轉(zhuǎn)移;與之相反，限制物權(quán)擔(dān)保是物之實態(tài)控制型擔(dān)保，物之權(quán)屬并不轉(zhuǎn)移。對于BOT項目的擔(dān)保需求而言，非占有型的所有權(quán)擔(dān)保具有更強的適應(yīng)性，當(dāng)傳統(tǒng)抵押制度不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟對資金順暢流通的需要時，尤為明顯。例如，BOT項目的專營權(quán)，當(dāng)其與項目財產(chǎn)結(jié)合在一起(也必須結(jié)合在一起)時，可以“抵押”或“浮動抵押”的形式滿足項目貸款的擔(dān)保需要;而當(dāng)其獨立存在(如在項目設(shè)施尚未形成的前期建設(shè)過程中)時，并不具有實物性形態(tài)，按照目前我國的擔(dān)保法律，難以通過抵押形式滿足項目貸款的擔(dān)保需要，而權(quán)利轉(zhuǎn)移形式擔(dān)?？蓾M足這一需要。

　　在BOT項目經(jīng)營過程中的貸款，有時并不需要將全部財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，可以部分股權(quán)設(shè)定擔(dān)保。這一擔(dān)保既無法適用抵押，也不能采用質(zhì)押。股權(quán)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保(Share Morgage)是所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的另一種形式，即通過附條件的項目主辦人向貸款人轉(zhuǎn)讓項目公司中母公司部分股權(quán)的形式，作為項目公司償還借款的擔(dān)保。上海大場水廠的融資貸款操作中就出現(xiàn)了這種擔(dān)保形式：項目公司的母公司與貸款銀團(tuán)簽訂的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”約定，如果發(fā)生約定的違約事項(主要是指項目公司擅自處分項目收益而不先行償還借款)，貸款人的資金代理人(facility agent)可以按照協(xié)議將母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給貸款人，貸款人將憑借其所取得的母公司的股東權(quán)參與撤換并重新任命母公司的經(jīng)營管理人員從而控制項目公司。鑒于母公司顯然不愿意出現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)移而受制于他人的情況，貸款人就可以間接獲得貸款償還的保證，并進(jìn)而獲得項目公司自來水承購協(xié)議之部分支付權(quán)益及支付擔(dān)保權(quán)益。這一股權(quán)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保的法律作用就是督促項目公司將其經(jīng)營收益先行償還借款。

　　對于擔(dān)保權(quán)人而言，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保的優(yōu)點是：一旦發(fā)生項目公司不能償還貸款的違約事件，貸款銀行可直接作為財產(chǎn)所有人行使權(quán)利。但對處于建設(shè)期的BOT項目，由于設(shè)施和其他財產(chǎn)尚未形成，較難采用所有權(quán)擔(dān)保，即使采用，那么擔(dān)保物只能局限于已經(jīng)形成的財產(chǎn)，擔(dān)保價值不大。股權(quán)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保則可彌補這一缺陷。

　　(5)債權(quán)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保：這是國際商業(yè)融資以及BOT項目中使用的又一種擔(dān)保形式，源自于英美法系，現(xiàn)已為世界各國所普遍采用。與所有權(quán)擔(dān)保的差異是，以借款人或第三人擁有的某一債權(quán)性權(quán)利附條件地先行轉(zhuǎn)讓給貸款人的形式，作為借款人履行到期債務(wù)的擔(dān)保。借款人或第三人保留該財產(chǎn)權(quán)利的現(xiàn)行支配權(quán)和贖回權(quán)，但如出現(xiàn)雙方約定的違約行為，貸款人就可取得該債權(quán)的支配權(quán)利，而借款人或第三人則將喪失贖回權(quán)。

　　該形式可以通過債權(quán)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓達(dá)到擔(dān)保的目的和效力。獲得這一擔(dān)保權(quán)的貸款人的目的并非是為了獲得這些財產(chǎn)權(quán)利，而是控制標(biāo)的物的經(jīng)濟價值以獲得還款的經(jīng)濟保障。債權(quán)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保的適用對象較廣，可包括項目公司在建設(shè)經(jīng)營期間獲得的各種債權(quán)性權(quán)利——建筑承包合同中的項目設(shè)施取得權(quán)、項目產(chǎn)品收購合同中收益權(quán)、項目賬戶進(jìn)款的收益權(quán)、保險受益權(quán)等。

　　與抵押、質(zhì)押等擔(dān)保不同，當(dāng)發(fā)生借款人違約或其他對貸款人不利的情況時，貸款人可直接以債權(quán)人的身份采取有效的法律措施，排除不利障礙，取得支配權(quán)而處分標(biāo)的物。并可憑此轉(zhuǎn)讓所獲得的權(quán)利直接與各方當(dāng)事人包括政府發(fā)生法律聯(lián)系。一旦發(fā)生爭端，可以直接與有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行法律上的交涉和救濟。例如，轉(zhuǎn)讓項目公司銀行帳戶表現(xiàn)為，貸款人通常要求項目公司將購買人支付的現(xiàn)金直接匯付到一個委托帳戶上，由受托人將收入款項作為貸款償還直接支付給貸款人。

　　(6)擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)移：從嚴(yán)格的法律意義看，這不是一種擔(dān)保行為，但又與擔(dān)保行為密切相關(guān)，并具有類似擔(dān)保的功能，因而在此對其作一分析討論。目前，在BOT項目中出現(xiàn)的主要是保證權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，如上海大場水廠的貸款人要求項目公司轉(zhuǎn)讓上海城投公司承諾的購水價款支付擔(dān)保權(quán)。盡管這一轉(zhuǎn)讓是否允許存在著較大爭議，但這一要求已經(jīng)在BOT項目中出現(xiàn)。這一行為與上述其他擔(dān)保行為的不同在于：

　　其一，前述各項擔(dān)保權(quán)的標(biāo)的是一種物權(quán)或獨立的債權(quán)，一般可以由權(quán)利人作轉(zhuǎn)讓處分;而擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的則是一種從屬于主債權(quán)的從屬性債權(quán)，按我國民法規(guī)定不得單獨轉(zhuǎn)讓。

　　其二，前述各項擔(dān)保的設(shè)定行為，是以在權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)或以權(quán)利轉(zhuǎn)讓形式行擔(dān)保之實，從而形成擔(dān)保關(guān)系;擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)讓則不改變擔(dān)保法律關(guān)系內(nèi)容，而只是改變擔(dān)保法律關(guān)系的主體;擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)讓并未構(gòu)成新的擔(dān)保，而只是改變了擔(dān)保權(quán)的控制人。

　　其三，法律關(guān)系的層次不同。前述各項擔(dān)保權(quán)所形成的法律關(guān)系分為兩層：在主債權(quán)人與主債務(wù)人之間形成第一層次主債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系;從債權(quán)人與從債務(wù)人之間形成第二層次擔(dān)保法律關(guān)系，并依從于第一層次的法律關(guān)系。擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系為三層次：除了上述兩層法律關(guān)系外，又形成了從債權(quán)的受讓人(在BOT項目中一般為項目投資人或貸款人)、從債權(quán)的保證人與項目貸款人之間的法律關(guān)系，即由三方合意所形成的擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

　　其四，權(quán)利轉(zhuǎn)讓擔(dān)保中的行為主體一般為三方：A一主債權(quán)人(擔(dān)保權(quán)人)、B一主債務(wù)人、C一擔(dān)保人(從債務(wù)人或第三人);擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)讓行為則有了四個行為主體：a一主債權(quán)人(原擔(dān)保權(quán)人)、b—主債務(wù)人、c一擔(dān)保人(從債務(wù)人)、d一擔(dān)保權(quán)(受讓)人，因原來三方主體中A擁有的d擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生了新的擔(dān)保權(quán)(受讓)人。

　　(三)BOT項目中的擔(dān)保性承諾

　　擔(dān)保性承諾是項目融資(包括BOT項目)中比較特殊的一種法律行為。從行為主體及所形成的法律關(guān)系看，擔(dān)保性承諾又可以分為兩類：以企業(yè)信用為基礎(chǔ)的民事性承諾和以國家信用為基礎(chǔ)的行政性承諾。其中，行政性承諾在擔(dān)保性承諾中具有更為重要的作用。下面試分別就這兩類承諾性擔(dān)保分別論述。

　　1.以企業(yè)信用為基礎(chǔ)的民事性承諾

　　目前，在我國BOT項目中，在項目公司與政府簽訂的特許協(xié)議、項目公司與銀行簽訂的貸款合同中，項目主辦人通常以自己的信用和資產(chǎn)對項目建設(shè)作完工擔(dān)保，以往的論述均認(rèn)為是一種民法上的擔(dān)保。我們認(rèn)為，完工擔(dān)保并不是一般民法上的擔(dān)保，而是一種擔(dān)保性承諾。

　　完工擔(dān)保所承擔(dān)的風(fēng)險包括工程總投資控制、工程工期控制、工程停建控制和工程質(zhì)量控制四大問題。完工風(fēng)險控制是經(jīng)營期風(fēng)險得以控制的前提條件。在BOT項目特許授權(quán)法律文件和貸款合同中，一般都要求項目投資人承諾：當(dāng)發(fā)生項目工程實際建設(shè)費用突破概算、工期延遲、工程質(zhì)量不合格、項目停工時所增加的費用或造成的損失不計入項目投資，而由項目主辦人在項目投資外直接承擔(dān)，或由項目主辦人另行通過追加貸款而間接承擔(dān)。由項目投資人在項目投資所形成的財產(chǎn)權(quán)利之外承擔(dān)的這一風(fēng)險責(zé)任，正是項目融資也是BOT項目投融資的有限追索權(quán)的法律意義所在。

　　無論在特許授權(quán)文件還是貸款協(xié)議中，對于項目主辦人來說，所提供的完工保證實際上都是一個獨立的法律行為，并無一個以確定的主債務(wù)存在為前提條件。就貸款償還而言，雖然完工擔(dān)保起著重要的保障作用，但這一保證行為的作用并不是向貸款償還提供直接的信用擔(dān)保，而只是保證項目設(shè)施按雙方所認(rèn)可的投資額、工期、質(zhì)量等預(yù)算目標(biāo)建成。如果出現(xiàn)超預(yù)算情況，項目主辦人承擔(dān)的是補償所造成的損失，而不是擔(dān)保所要求的代為償還貸款。如果項目建設(shè)失敗，主辦人也不承擔(dān)貸款償還的全部義務(wù)，其所承擔(dān)的責(zé)任不會超出超預(yù)算的損失范圍。這是一種一般合同行為中的違約責(zé)任，也是項目融資有限追索權(quán)的法律界限。就政府特許行為而言，完工擔(dān)保更不是民法意義上的擔(dān)保，而只是取得特許專營權(quán)同時所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。因為這一保證的作用是促使主辦人對項目的投資控制和設(shè)施順利建成恪盡履行義務(wù)，否則就要承擔(dān)追加投資和被取消專營權(quán)的違約后果。

　　2.以國家信用為基礎(chǔ)的行政性承諾

　　行政性承諾不涉及物權(quán)性擔(dān)保，其具體形式與行政行為有密切關(guān)系，并無民法上擔(dān)保所要求的特定形式，一般表現(xiàn)在立法性文件、特許協(xié)議、安慰函或其他特定事項的行政文件中。其內(nèi)容涉及政治風(fēng)險、法律風(fēng)險、部分經(jīng)濟風(fēng)險和政府控制下的某些事項，如與項目經(jīng)營有關(guān)的配套基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的承諾，或者關(guān)于不再進(jìn)行與項目經(jīng)營具競爭性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的承諾等。實際上，不論立法性文件還是合同性文件，關(guān)于BOT項目專營權(quán)的特許權(quán)授予本身就是BOT項目最重要的行政性承諾行為。

　　對于政治風(fēng)險，我國BOT項目談判實踐中一般不直接作出行政性保證，而是在不可抗力條款中承諾：當(dāng)出現(xiàn)戰(zhàn)爭、動亂等現(xiàn)象時給予項目投資損失以一定的補償或免除一定的責(zé)任。

　　對于法律風(fēng)險，早期的涉外談判中，為了有利于吸引外資，政府都承諾合同條款中給予外商的優(yōu)惠不因新法律規(guī)范文件的發(fā)布而變更。隨著我國法律制度的完善和外商對我國法律制度的信心增強，這一保證承諾已越來越?jīng)]有必要，將逐步消失。但是對于BOT項目的經(jīng)營而言，這類法律變更風(fēng)險還是應(yīng)當(dāng)予以考慮的。因為BOT項目的整個項目經(jīng)營的投入產(chǎn)出具有相對的確定性，并在其整個建設(shè)經(jīng)營期的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行了一攬子并一次性的分配安排。其中，最初的可行性研究報告中所涉及的法律風(fēng)險，只能限于就當(dāng)時的法律制度進(jìn)行分析而不可能對未來的法律變更作出預(yù)測。因此，這類風(fēng)險是項目主辦人和貸款人所無法控制和避免的，完全由他們承擔(dān)是不公平的，甚至可能使項目談判無法進(jìn)行下去。對此由政府作出必要程度的保證是一種合理的選擇。

　　對于部分經(jīng)濟風(fēng)險問題，主要涉及原材料供應(yīng)保證、最低量產(chǎn)品收購保證、外匯匯兌和匯出保證等。這是由于在我國目前情況下，這些事項在相當(dāng)程度上受政府權(quán)力控制或在政府權(quán)力影響范圍內(nèi)，需要政府作出一定程度的保證，以使外商投資經(jīng)營決策中的不可預(yù)見風(fēng)險因素減少。當(dāng)然，上述保證中的部分風(fēng)險，如原材料供應(yīng)、產(chǎn)品收購等，也可通過民法上擔(dān)保來分擔(dān)化解。至于外匯匯率風(fēng)險、通貨膨脹風(fēng)險等，也有外商提出政府作一定程度保證的要求，這是不能接受的。因為這是市場經(jīng)濟中投資經(jīng)營決策者應(yīng)當(dāng)承受的風(fēng)險，不能一切風(fēng)險都由東道國政府承擔(dān)。如果確有行政承諾的必要也應(yīng)是對等的行為，如上海三林苑住宅建設(shè)項目中，外商提出人民幣對新加坡元的匯率如果下降4%所造成的損失，要求中方承擔(dān);與此相應(yīng)，中方提出如果人民幣對新加坡元的匯率上升4%的收益應(yīng)歸我方所有。亞洲金融危機發(fā)生后，新加坡元受累貶值，中方這一對等性權(quán)利獲得了實際利益。

　　對于行政權(quán)力控制下的其他事項，是指上述三類風(fēng)險外與項目建設(shè)經(jīng)營活動相關(guān)的事項，包括項目工程相關(guān)配套設(shè)施建設(shè)保證、與項目專營具競爭性項目建設(shè)的排除、出入境方便條件的提供等。在合理的范圍內(nèi)，這類事項原則上應(yīng)予保證承諾。

　　作出這類保證承諾的法律效力，既與表述這類保證的法律文件形式有關(guān)，更與其所表述內(nèi)容的確定性程度有關(guān)。一般而言，立法性文件、特許協(xié)議中的保證承諾對行政機關(guān)都具有法律約束力，必須履行;否則將可能承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。然而，其中有些僅給予道義上支持的承諾如《上海市大場自來水處理廠專營管理辦法》第六條明確：“上海市人民政府支持專營公司按其對外匯的實際需求，向國家外匯管理部門申請獲得優(yōu)先、及時兌換外匯的權(quán)利”，一般不具有法律上的約束力。不過，完全不盡政府力所能及的努力，也會影響政府的信用和形象。至于安慰函，一般不具有法律約束力，僅具道義上效力。但如在承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任方面用語過于明確、具體而成為確定性的意思表示，則有可能被視為具法律約束力的保證。

　　這類承諾的內(nèi)容表現(xiàn)為，原材料供應(yīng)承諾、外匯匯率政策承諾、價格政策承諾等，另外，在完工風(fēng)險方面也會產(chǎn)生所在地政府作出一定的擔(dān)保性承諾要求，即由于政治、法律制度變化或政府配套建設(shè)義務(wù)未履行而導(dǎo)致這一后果(如：工程延期、工程停工)的，其項目投資人、貸款人的相應(yīng)損失由政府承擔(dān)。值得一提的是，在我國目前實踐中，遇有工程收益不足以償還債務(wù)時具有政府背景的公共事業(yè)企業(yè)常在承購協(xié)議中作出承擔(dān)債務(wù)支付的保證，雖然這種保證的性質(zhì)屬于第一類擔(dān)保，但究其功能還是等同于政府的擔(dān)保性承諾。

　　(四)BOT項目的擔(dān)保需求產(chǎn)生和擔(dān)保關(guān)系形成中的角色差別

　　BOT項目談判是確認(rèn)和分擔(dān)風(fēng)險，進(jìn)而達(dá)成擔(dān)保和一系列合同安排的復(fù)雜過程。作為項目最主要當(dāng)事人——政府、項目投資人、項目貸款人三者在擔(dān)保中的角色差別，是項目談判中導(dǎo)致?lián)Ｐ枰蛯崿F(xiàn)方式爭議的主要原因。三者的角色差別構(gòu)成了一個三足鼎立的三角形關(guān)系，各自有不同的利益追求，承擔(dān)著各自不同的風(fēng)險。處理好這三角關(guān)系是整個BOT項目成功的關(guān)鍵。在擔(dān)保的需求與分擔(dān)問題上，這一角色差別的最基本表現(xiàn)為：從項目產(chǎn)生角度分析，政府主要是為了滿足社會生活、生產(chǎn)活動所必需的公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的籌資需要，以及對項目設(shè)施所有權(quán)的期待權(quán)利，前期主要著眼于社會效益，后期轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益。投資人是出于經(jīng)濟利益目的，產(chǎn)生資本增值的投資沖動，但這一投資增值目的需在貸款債務(wù)償還后才能實現(xiàn);貸款人雖然同樣是出于資金融通中的增值利益需要，但其所關(guān)注的是貸款償還期間項目經(jīng)營收入的可償還性。從擔(dān)保需求和承擔(dān)的角度來看，貸款人只有單方面的擔(dān)保權(quán)利要求，而沒有擔(dān)保承諾的義務(wù);政府和投資人則既有提出擔(dān)保的要求，又有承諾擔(dān)保的義務(wù)，僅在所涉及的擔(dān)保內(nèi)容及其程度上有差別。

　　1.政府對擔(dān)保的需要和所應(yīng)作出的擔(dān)保承諾

　　作為公共產(chǎn)品的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，政府是傳統(tǒng)投資者，承擔(dān)著向公眾提供能滿足其服務(wù)需求的基礎(chǔ)設(shè)施的職能。從項目的規(guī)劃、審批到籌資、建設(shè)、營運的各個階段，基礎(chǔ)設(shè)施投資經(jīng)營離不開政府的決策干預(yù)和管理，政府行為始終影響著項目的投資經(jīng)營活動。因此，在BOT項目中，政府作出適度的擔(dān)保是必要的。目前，由于我國法律制度不允許政府對商業(yè)貸款作出民事性擔(dān)保，因此主要表現(xiàn)為保證性承諾。這一承諾的直接受益者是項目公司，間接受益者是貸款人、投資人，遠(yuǎn)期受益者則包括項目財產(chǎn)的最終所有者——東道國政府自身。同時，政府擔(dān)保也有利于控制投資經(jīng)營成本以及投資回報要求。因為，投融資成本必然包括因東道國政治、法律、經(jīng)濟風(fēng)險所引起投保支付的保險費和其他預(yù)防性費用的增加，進(jìn)而導(dǎo)致投融資回報要求的提高。適度的政府擔(dān)保能使投資人無需或減少風(fēng)險投保費用和其他風(fēng)險預(yù)防措施費用，從而相應(yīng)降低投資成本以及投資回報要求。

　　東道國政府可以通過直接或間接方式作出承諾，前者如單方面作出行政性保證承諾，后者如政府所屬企業(yè)，項目公司中中方合作者與項目公司簽訂產(chǎn)品或服務(wù)的銷售合同，并作出支付保證等。需要明確的是政府絕不能承擔(dān)項目投資或貸款的回報保證，這不僅明顯增加國家的外債償還風(fēng)險，不符合以項目收益為還款來源的項目融資的基本特點，也與我國引進(jìn)BOT這一投融資模式的基本目的相悖。

　　政府在擔(dān)保方面的需求，主要是從項目滿足社會需要出發(fā)而對項目投資人的完工擔(dān)保。在完工風(fēng)險問題上，政府和貸款銀行兩方的利益較為一致，觀點較為相似，均會要求項目主辦人承擔(dān)實際建設(shè)投資超概算部分的費用、超工期對貸款利息增加的損失、工程停建造成的損失以及工程質(zhì)量不合格所造成的損失。兩者的差別僅存在于法律形式。

　　2.項目投資人對擔(dān)保的需要和所應(yīng)承諾的擔(dān)保

　　在項目建設(shè)期間，擔(dān)保的需求者是貸款人和東道國政府，擔(dān)保的承擔(dān)者為投資人。顯然，當(dāng)出現(xiàn)工程不能順利完工的情況時，受損失最大的將是貸款人;其次是政府，因為基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)周期長，一旦不能按時完工，必將對社會經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重大影響。投資人自然也會蒙受損失，因此，作為項目發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具有項目投資建設(shè)的經(jīng)驗和能力，做好項目可行性論證;否則就應(yīng)承擔(dān)失敗所造成損失的主要責(zé)任。

　　進(jìn)入經(jīng)營期，投資人具有擔(dān)保提供和擔(dān)保需要的兩重性特點：一方面由于貸款風(fēng)險轉(zhuǎn)移的需要，項目公司需以其項目財產(chǎn)和有關(guān)權(quán)益擔(dān)保方式對貸款償還作出承諾保障責(zé)任;另一方面投資人也會要求政府以支付擔(dān)保、原材料供應(yīng)保證、產(chǎn)品或服務(wù)收購保證等方式降低或轉(zhuǎn)移其經(jīng)營風(fēng)險，保障其經(jīng)營收入的安全性。

　　3.項目貨款人對擔(dān)保的需要及其權(quán)利

　　在BOT項目擔(dān)保中，項目貸款人是一個純粹的風(fēng)險擔(dān)保需求者而非承擔(dān)者，是擔(dān)保權(quán)利享有者而非擔(dān)保義務(wù)承擔(dān)者。所有的擔(dān)保首先是為貸款人利益而存在的，其次才為主辦人的利益而存在，再次為政府利益而存在。項目的可融資性與項目的可行性是既有因果聯(lián)系，又有明顯區(qū)別的兩個概念。對于銀行來說，其所真正關(guān)心的是項目的償債能力，而不是項目的可行性?？扇谫Y性是建筑在償債能力上的。“可行性是以項目整個經(jīng)營期間的狀況為計算基準(zhǔn)的，而項目的償債能力只需以貸款償還期間的項目經(jīng)營收入為基準(zhǔn)，貸款償還期后的項目經(jīng)營狀況及其經(jīng)營收入對貸款銀行來說是沒有意義的”。

　　項目風(fēng)險是客觀存在的。但從銀行的角度來看，對BOT項目的貸款決策往往是以不承擔(dān)任何風(fēng)險為基本前提的，至少必須尋求一種最低程度的風(fēng)險轉(zhuǎn)移和化解安排。因此，銀行一方面必然要求項目投資經(jīng)營的可行性論證有充分的科學(xué)依據(jù)，必然會參與項目的可行性論證活動;另一方面必然會在此基礎(chǔ)上要求相關(guān)的利益關(guān)系人承擔(dān)風(fēng)險擔(dān)保責(zé)任。因為在項目貸款償還前，項目投資運營過程中的任何重大決策失誤，首先受影響的是貸款本息的償還，受損失最大的是貸款人。如果說項目的可行性是其貸款決策第一層風(fēng)險規(guī)避的保障，各種擔(dān)保則是其項目貸款風(fēng)險規(guī)避和化解的第二層保障。貸款人風(fēng)險規(guī)避和化解的第二層保障的方式包括，首先，要求投資人和東道國政府作出各種民事性擔(dān)保和擔(dān)保性承諾;其次，要求轉(zhuǎn)讓項目主辦人在項目建設(shè)經(jīng)營活動中從有關(guān)當(dāng)事人處獲得的各類權(quán)益(包括購買各類保險)，或者將這類權(quán)益置于其控制之下。

　　值得注意的是，貸款人要求對基礎(chǔ)設(shè)施項目的資產(chǎn)采取法律的或有效的擔(dān)保，主要目的不是取得資產(chǎn)的附屬利益，而是出于防衛(wèi)的考慮。因為對于貸款人而言，其主要的經(jīng)濟利益是從項目建成后的收益中取得貸款償還，一個經(jīng)營不成功的項目設(shè)施的附屬利益對于貸款人來說是沒有經(jīng)濟價值的。因為項目專營范圍的特定性和不可變更特點，使項目財產(chǎn)的單純轉(zhuǎn)讓沒有或難以實現(xiàn)其經(jīng)濟價值。擔(dān)保權(quán)確能使貸款人享有控制項目的優(yōu)先權(quán)：對抗其他債權(quán)人或第三人對項目公司的干涉，對抗借款人的其他債權(quán)人在項目資產(chǎn)上取得對其不利的利益;在項目失敗或借款人難以支付項目貸款時，憑借擔(dān)保文件實現(xiàn)其優(yōu)先受償權(quán)。