(一)以地上無定著物(包括建筑物、構筑物及在建工程)的國有土地使用權設定抵押的問題

　　我國法律有關國有土地使用權的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

　　(二)以集體土地使用權設定抵押的問題

　　從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押;鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押?？梢?，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

　　(三)以城市房屋所有權設定抵押的問題

　　我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現(xiàn)地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產;②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產;③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;④已依法公告列入拆遷范圍的房地產;⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產;⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產抵押的，必須經集體所有制企業(yè)職工(代表)大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

　　二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

　　(一)房地產抵押權與承租權的關系問題

　　所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現(xiàn)承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢?須從兩個方面來分析：

　　1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續(xù)存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。

　　2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規(guī)章只規(guī)定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。(注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。)有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優(yōu)于后物權，物權優(yōu)先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優(yōu)先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現(xiàn)為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。

　　(二)房地產抵押權與典權的關系問題

　　雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發(fā)生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢?對此，也必須從兩個方面分析。

　　1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執(zhí)行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優(yōu)先受償權。執(zhí)行法院于發(fā)給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”(注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。)筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優(yōu)于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”(注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。)

　　2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發(fā)揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優(yōu)先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發(fā)生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。(注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。)筆者認為，此說不能成立。

　　因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”(注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》(下)，第1084頁。)既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利;當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現(xiàn)為條件。

　　三、房地產抵押權實現(xiàn)的問題

　　(一)房地產抵押權實現(xiàn)的條件和方式

　　房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現(xiàn)。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅;如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現(xiàn)其抵押權：(1)債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協(xié)議的;(2)抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的;或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的;(3)抵押人依法宣告解散或者破產的;(4)抵押人擅自處分抵押房地產的;(5)抵押合同約定的其他情況。

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