三、商法強制性規(guī)范的邊界
商法強制性規(guī)范的邊界是指國家強制力介入商法私法自治的程度。前文已分析，商法強制性規(guī)范并未改變商法的私法屬性，但是，這并不意味著強制性規(guī)范對商法及其調(diào)整的社會關(guān)系沒有沖擊，過多的國家強制必然影響商事主體的意思自治，因此，國家商事立法時應當合理界定強制性規(guī)范的邊界。同時，把握商法強制性規(guī)范的邊界對于司法實踐也有指導意義。確定強制性規(guī)范的邊界應從分析商法的價值定位著手。
（一）商法的價值與首要價值
作為法律，商法也涉及諸如自由、安全、秩序、效率、公平、正義等方面的價值。但不可否認，各個部門法的價值具有相對性和特殊性，例如，刑法、民法、經(jīng)濟法、環(huán)境法的價值側(cè)重不會都一樣，各自的價值體系也不會都處于同一位序。那么，商法的側(cè)重價值是什么，其優(yōu)先價值是什么？
作為交換經(jīng)濟和商品經(jīng)濟產(chǎn)物的商法，其重視的應該是交易的安全和效率價值。商法的安全和效率價值也基本可以統(tǒng)攝其他價值，例如，安全可以統(tǒng)攝秩序，無秩序也就無交易安全可言；效率則同自由、公平和正義相關(guān)，不自由和違反公正的交易必然也是無效率的交易。那么，對商法而言，安全與效率何者應處于更優(yōu)的位序呢？本文認為應當是效率。追求利益最大化是商人從事商事活動的首要目的，也就是追求交易效率價值的實現(xiàn)。在市場經(jīng)濟條件下，商法尤其應當將效率價值置于首位，因為市場經(jīng)濟運行的最高宗旨和基本要求是提高資源優(yōu)化配置的水平，使有限的資源盡可能產(chǎn)生最大的效益。“在市場經(jīng)濟下，資源的配置很大程度上是依靠法律手段實現(xiàn)的。這也意味著法律既可使資源配置達到高水平，也可以使資源在低水平上得到配置。因此，只有當法律充分體現(xiàn)效益意識時，資源優(yōu)化配置的要求才能得到實現(xiàn)。”[17]相反，安全價值不可能處于優(yōu)先位序，“交易安全價值只是交易效率的保障，并且它往往被公平、正義等現(xiàn)代法律所必備的高位價值所吸收，進而又可由民法、憲法等去實現(xiàn)。唯有交易效率價值，才是體現(xiàn)商法根本特性的價值，因而也就成為商法中最優(yōu)位的價值。”[18]因此，效率是商法的首要價值，這是由商事活動和商法的本質(zhì)決定的，安全、秩序、自由、公平和正義等價值都是為效率價值服務(wù)的。
（二）商法強制性規(guī)范的邊界與商事立法
1．國家確認型強制性規(guī)范的邊界
前文已分析，國家確認型強制性規(guī)范屬于私法規(guī)范，屬于當事人意思自治的范疇，因此，對國家商事立法而言，這類規(guī)范并無邊界限制，無所謂多或少。為了促進商事活動的順利進行，確保商法效率價值的實現(xiàn)，國家僅需確認這類規(guī)范的效力并保證其實施便可，不得隨意擴大或縮小這類規(guī)范的范圍，否則就有悖商法的效率（優(yōu)先）價值，“顯而易見的是，那些出于自己經(jīng)濟利益不斷參與市場交易的人比立法者和無實際利益的法律實施者，更懂得市場和利益情勢。在完全相互依賴的市場上，有許多情況是立法者始所未料的，因為市場是建立在私人利益基礎(chǔ)上的。”[19]換句話說，國家確認型強制性規(guī)范的邊界由商事主體意思自治決定。
2．國家介入型強制性規(guī)范的邊界
不同性質(zhì)的國家介入型強制性規(guī)范的邊界具有特殊性：（1）私法屬性的國家介入型規(guī)范。顯然，對于純粹的私法規(guī)范而言，當事人可以根據(jù)意思自治改變規(guī)范的強制性（如不約定違約責任的承擔），但在國家介入的情況下，由于滲入了公共利益的考量，有國家意志在內(nèi)，當事人則不能隨意改變這種規(guī)范的強制性。以《公司法》第28條為例，當股東沒有“按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額”時，如果按照意思自治，股東之間可以約定由違約股東承擔違約責任，也可以不約定，或者約定其他法律后果和責任（如變更公司登記將違約股東資格取消等），但根據(jù)《公司法》的規(guī)定，違約股東的責任形式則被固定下來，即“除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”在這里，國家為了公共利益而介入私法規(guī)范可以強化私法規(guī)范意思自治的效果，但從另一個角度來看，國家的介入實際上同時又干涉了意思自治，從而也必然損害交易的效率，因為當事人可能更愿意選擇其他更有效率的法律后果和責任形式。因此，商事立法時應當合理界定此類規(guī)范的邊界：除非維護公共利益（如防止虛假出資）沒有其他選擇，國家強制不應當介入這類商法規(guī)范中，也就是說，私法屬性的國家介入型強制性規(guī)范的邊界以維護公共利益所必需為限。其實，在本文看來，《公司法》第28條規(guī)定并無必要，因為我國《公司法》確立的人格否認制度完全可以消除這類擔憂（因虛假出資損害公共利益），股東的出資義務(wù)及其責任承擔可以放任當事人自行約定。（2）公法屬性的國家介入型規(guī)范。一般來說，這種公法規(guī)范（經(jīng)濟法、行政法、刑法）的數(shù)量似乎不需要予以限制，因為它不屬于商法規(guī)范，從而其價值定位也不是效率，而是公共利益，“公法性質(zhì)的強制性規(guī)范與私法性質(zhì)的強制性規(guī)范促進交易效率、保護交易安全有所不同，它更多的是考慮獨立于私主體的公共利益和國家利益。”[20]但是，過多的商事行為被納入公法的調(diào)整顯然也會影響效率，如公司設(shè)立的許可主義、法定資本制度、對企業(yè)間融資予以限制等等。因此，商事立法在設(shè)定公法屬性的國家介入型規(guī)范時同樣應當以維護公共利益所必需為限。在當代各國，正是基于效率的考量，強制性公法規(guī)范也出現(xiàn)了一種反趨勢，如公司的許可主義和嚴格準則主義向核準主義轉(zhuǎn)變，法定資本制向授權(quán)資本制和折衷資本制的轉(zhuǎn)變，對民間融資的限制也逐漸放松等等。
總之，由于效率是商法的首要價值，除為維護公共利益所必需，國家的商事立法，不管是確認還是創(chuàng)制強制性規(guī)范，都應當以效率為導向，“每一個人，只要他不違犯公正的法律，就有完全的自由去按他自己的方式去追求他自己的利益，用他的勞動和資本去和任何其他人或其他一類人的勞動和資本競爭”。[21]
（三）商法強制性規(guī)范的邊界對于認定商事行為效力的意義
對于司法實踐而言，商法強制性規(guī)范適用中最常見的問題是對違反這種規(guī)范的商事行為的效力如何認定，而合理把握強制性規(guī)范的邊界對此則有指導意義。對于國家確認型強制性規(guī)范（如有關(guān)違約責任、合同解除等內(nèi)容的一些規(guī)范），由于其強制性本源于雙方的約定，國家只是確認這種強制性，這種規(guī)范的邊界取決于意思自治的情況，因此，對于違背這種規(guī)范的商事行為（也就是違背約定的行為），法院只需尊重意思自治直接認定其無效便可。對于國家介入型規(guī)范中的公法強制性規(guī)范，由于其本質(zhì)上屬于寓于商事立法中的其他部門法（行政法、刑法等）規(guī)范，其邊界是明確的，在理論上屬“維護公共利益所必需”，因此，對違背這種公法規(guī)范的商事行為，（必要時）法院顯然也可以直接認定其無效?？傊?，司法對違反這兩類規(guī)范的商事行為的效力容易認定。
但是，對于違反國家介入型規(guī)范中的私法強制性規(guī)范的商事行為而言，司法認定其效力的問題則復雜一些。司法實踐中碰到的疑問是，在商事活動中，經(jīng)常發(fā)生商事主體改變（即違反）國家介入型強制性（私法）規(guī)范規(guī)定的情形，如何判斷這種行為的效力？是嚴格適用法律規(guī)定的強行性規(guī)范，否定其效力，還是承認其效力？此時，我們?nèi)匀恍枰m用前面討論的“維護公共利益所必需”邊界標準，如果法律設(shè)定這種強制性規(guī)范是維護公共利益所必需，則必須否定商事主體行為的效力，否則，就承認其效力。但是，司法如何評判什么是“維護公共利益所必需”呢？本文認為，由于司法是對立法的適用，在具體的司法實踐中，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋》”）中有關(guān)合同效力的認定可以給我們提供借鑒。《解釋》第14條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定。”而《合同法》第52條第（五）項規(guī)定的是“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。也就是說，司法可以將“效力性強制性規(guī)定”視為“維護公共利益所必需”的強制性規(guī)范。這樣，評判商事行為的效力就看其是否違背“效力性強制性規(guī)定”。以《公司法》第16條的規(guī)定為例，[22]該規(guī)范屬于國家介入型強制性（私法）規(guī)范，那么，公司違背該條規(guī)定實施的投資和擔保就違反了這一強制性規(guī)范，但是，司法卻不應當認定該商事行為當然無效，因為《公司法》第16條并非一定屬于“效力性強制性規(guī)定”。根據(jù)對“效力性強制性規(guī)定”的解釋，[23]結(jié)合《公司法》第16條的情況來看，該條并未明確規(guī)定違規(guī)的投資協(xié)議和擔保合同無效，同時這種違規(guī)一般也不至于損害國家和社會公共利益?？傊?，司法實踐中評判違反國家介入型規(guī)范中的私法強制性規(guī)范的商事行為的效力時，同樣要借助“維護公共利益所必需”的邊界標準，具體可以借鑒“效力性強制性規(guī)定”標準。
注釋:
[1]參見曹興權(quán)：《認真對待商法的強制性：多維視角的詮釋》，載《甘肅政法學院學報》2004年第5期，第18－19頁；徐來：《商法規(guī)范的任意性與強制性》，載《湖北函授大學學報》2008年第1期，第94頁；張葦：《論商法的本質(zhì)屬性——基于商法的強制性規(guī)范角度》，載《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2009年第21期，第246頁，等等。
[2]曹興權(quán)：《認真對待商法的強制性：多維視角的詮釋》，載《甘肅政法學院學報》2004年第5期，第19頁。
[3]朱慈蘊、毛健銘：《商法探源——論中世紀的商人法》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第4期，第132頁。
[4]蔣建湘、余衛(wèi)明主編：《商法學》，中南大學出版社2008年版，第5頁。
[5]錢玉林：《商法的價值、功能及其定位——兼與史際春、陳岳琴商榷》，載《中國法學》2001年第5期，第32頁。
[6]［英］約翰·洛克：《政府論兩篇》，趙伯英、來魯寧譯，陜西人民出版社2004年版，第183－184頁。
[7]［德］馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第35頁。
[8]鐘瑞棟：《民法中的強制性規(guī)范——兼論公法與私法“接軌”的立法途徑與規(guī)范配置技術(shù)》，載《法律科學》2009年第2期，第69－81頁。
[9]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第42頁。
[10]徐學鹿：《論我國商法的現(xiàn)代化》，載《山東法學》1999年第2期，第35頁。
[11]徐學鹿：《商法總論》，人民法院出版社1999年版，第177頁。
[12]趙萬一：《論民法的商法化與商法的民法化——兼談我國民法典編纂的基本理念和思路》，載《法學論壇》2005年第4期，第33頁。
[13]周枏：《羅馬法原理（上冊）》，商務(wù)印書館1994年版，第92頁。
[14]例如，“羅馬法把訴訟法放在私法中，認為民事訴訟是為了私人的利益，有關(guān)訴訟程序的規(guī)定，屬于私法的一部分。同時，它把盜竊、誹謗等看作是侵犯私權(quán)的行為，屬于私法的對象。”參見周枏：《羅馬法原理（上冊）》，商務(wù)印書館1994年版，第92頁。
[15]沈宗靈：《法理學（第二版）》，北京大學出版社2003年版，第36頁。
[16]劉凱湘：《論商法的性質(zhì)、依據(jù)與特征》，載《現(xiàn)代法學》1997年第5期，第32頁。
[17]顧培東：《我國市場經(jīng)濟與法制建設(shè)的思考》，載《法學研究》1994年第1期，第20頁。
[18]張楚：《論我國商法規(guī)范的二元結(jié)構(gòu)及其價值缺陷》，載《中國法學》1999年第2期，第99頁。
[19]［德］馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第34頁。
[20]張強：《商法規(guī)范的公法性與私法性、強制性與任意性辨梳》，載《山東社會科學》2010年第6期，第83頁。
[21]［英］亞當·斯密：《國富論（下）》，楊敬年譯，陜西人民出版社2001年版，第753頁。
[22]《公司法》第16條第1款：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。第2款：公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。第3款：前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
[23]所謂“效力性強制性規(guī)定”是相對于“管理性強制規(guī)定”而言的。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。奚曉明：《充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/slc/slc．a(chǎn)sp？db=chl＆gid=110729，訪問日期：2012年5月30日。