名人廣告，即利用具有一定社會知名度和公眾影響力的名人的名義或者形象所作的廣告。近年來，社會上發(fā)生了多起名人廣告事件，如相聲演員郭德剛代言“藏秘”排油減肥茶被指虛假宣傳事件等等。這些名人廣告事件引發(fā)了社會各界的廣泛爭論。應(yīng)當(dāng)說，廣告如果存在虛假并造成對消費(fèi)者合法權(quán)益的損害，消費(fèi)者有權(quán)要求商品的經(jīng)營者予以賠償，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，這一點(diǎn)并不存在疑問，但人們更為關(guān)心的是代言廣告的名人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任？這一疑問也將引發(fā)對于名人在代言廣告時是否應(yīng)當(dāng)履行一定的義務(wù)，以及名人所代言的廣告如果內(nèi)容不實造成消費(fèi)者損失，名人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的問題。①筆者在此就這一問題談一點(diǎn)自己的看法，以求教于大方。
一、法律法規(guī)對于名人廣告中名人責(zé)任規(guī)定的現(xiàn)狀分析
現(xiàn)行法律法規(guī)對于名人廣告中名人的法律責(zé)任并沒有明確規(guī)定。我國《廣告法》第二條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法。……本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的法人、其他組織或者個人。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。”該法第五條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實信用的原則。”
從上述規(guī)定看，名人廣告中的名人并不能被涵蓋在廣告主、廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者中的任何一個主體范圍內(nèi)。名人廣告中的名人不在《廣告法》調(diào)整的主體范圍之列。
《廣告法》第三十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一規(guī)定中更是明確地將名人排除在虛假廣告責(zé)任承擔(dān)者范圍之外。規(guī)定中以列舉方式規(guī)定了“社會團(tuán)體”、“其他組織”在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，卻唯獨(dú)沒有規(guī)定自然人在虛假廣告中的法律責(zé)任。因此可以說，名人廣告中名人沒有任何法律責(zé)任可言。
此外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中也沒有對名人廣告中名人的法律責(zé)任做出規(guī)定。
據(jù)筆者檢索，對于名人廣告相對具體的規(guī)定目前只有國家工商行政管理局1993年發(fā)布的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)（試行）》。該標(biāo)準(zhǔn)第十七條規(guī)定：“不得濫用公眾對名人的信任感。聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實使用情況相一致。”這一規(guī)定主要問題有三：一是該規(guī)定的層次較低——僅是部門規(guī)章；二是無法律責(zé)任的規(guī)定；三是該規(guī)定從語法分析，似乎仍是規(guī)范“聘用名人做廣告”的廣告主或者廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，而不是名人本身。
綜上所述，從現(xiàn)行法律、法規(guī)甚至規(guī)章的規(guī)定來看，我國對于名人廣告的名人責(zé)任沒有明確的規(guī)定。
二、名人廣告中名人責(zé)任的法理分析
從宏觀上來看，名人代言廣告，是一個公民的言論自由和基本經(jīng)濟(jì)權(quán)利；從微觀上來講，名人代言廣告是否承擔(dān)法律責(zé)任，關(guān)鍵要看法律有無明文規(guī)定。因為“法無明文禁止皆自由”。但哈耶克說過：“自由不僅意味著個人擁有選擇的機(jī)會和承受選擇的重負(fù)，它還意味著他必須承擔(dān)行動的后果，接受對其行為的贊揚(yáng)或譴責(zé)。自由與責(zé)任實不可分。”②名人一方面可以利用公眾對自己的信任通過代言廣告去獲取巨額的經(jīng)濟(jì)利益，另一方面理應(yīng)對自己的廣告行為承擔(dān)責(zé)任，否則于情不符、于理不通。但如何解決名人廣告中名人的法律責(zé)任問題，必須從法理上進(jìn)行細(xì)致的疏理。
1、從民事法律角度分析，很難找到名人廣告中名人責(zé)任的法律根據(jù)。
首先，商業(yè)廣告是要約邀請。我國《合同法》第十五條已明確規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。……商業(yè)廣告為要約邀請。……”民法理論通說認(rèn)為，要約邀請在性質(zhì)上是一種事實行為。③要約邀請的發(fā)出不是合同訂立的過程，廣告主作為要約邀請發(fā)出人，對于該事實行為無合同上的責(zé)任。而作為對要約邀請內(nèi)容進(jìn)行“擔(dān)保”的名人，其實施的行為因不屬于民事法律行為，故難以被理解為合同一方的代理人（同時其以自己名義參與民事活動，也不同于代理人須以被代理人名義從事民事活動），不能依據(jù)《民法通則》中關(guān)于代理人知道被委托代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任的規(guī)定，來追究名人的法律責(zé)任。
其次，名人并非消費(fèi)者與廣告主（即商品銷售者或服務(wù)提供者）之間合同的一方當(dāng)事人。如果商業(yè)廣告存在虛假，消費(fèi)者因輕信廣告而購買該商品或者服務(wù)而受到損害的，作為合同一方當(dāng)事人的商品銷售者或者服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而名人并非合同的一方當(dāng)事人，不存在承擔(dān)違約責(zé)任的問題。
再次，名人在商業(yè)廣告中的欺詐行為，難以被歸入侵權(quán)行為的范疇。名人在廣告中對虛假廣告內(nèi)容進(jìn)行擔(dān)?；蛘邔ι唐返馁|(zhì)量進(jìn)行夸大，其侵犯的是公眾對其名人個體的信任感。這種信任感屬于一種心理利益，無法形成法律所保護(hù)的獨(dú)立的權(quán)利類型。這種心理利益也不是法律所應(yīng)保護(hù)的精神利益。對于名人在虛假廣告中侵犯了消費(fèi)者何種權(quán)利，在民事侵權(quán)法領(lǐng)域難以找到明確的答案。而如果說廣告中的商品銷售者或者服務(wù)提供者（即廣告主）損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為在構(gòu)成違約行為的同時也構(gòu)成侵權(quán)行為，從而認(rèn)定廣告中的名人與廣告主對消費(fèi)者構(gòu)成共同侵權(quán)，則在理論上也難以成立。因為共同侵權(quán)的成立應(yīng)當(dāng)有共同的侵權(quán)行為，在廣告宣傳階段，消費(fèi)者尚未特定化，廣告中名人的虛假宣傳行為不能構(gòu)成對特定消費(fèi)者的侵權(quán)行為；而名人在廣告中的虛假宣傳也難以被歸為與廣告主的共同危險行為。④因此，難以根據(jù)民事侵權(quán)法的規(guī)定，要求名人對消費(fèi)者承擔(dān)民事責(zé)任。
總之，從傳統(tǒng)民法中債的事由（合同、侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美┲锌疾欤茈y找到名人廣告中名人責(zé)任的法律根據(jù)。
2、從一般民事法律原則中，能夠?qū)ふ颐藦V告中名人責(zé)任的法理根據(jù)，但難以作為追究名人責(zé)任的具體法律依據(jù)。
從一般民事法律原則中，能夠?qū)ふ业矫藦V告中名人責(zé)任的法理根據(jù)，這些原則包括公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則等等。從這些原則的內(nèi)容看，確實可以說規(guī)定名人廣告中名人的法律責(zé)任有法理基礎(chǔ)，但上述法律原則，很難在落實到現(xiàn)行的具體的法律制度中，更無法精密地對名人廣告中的名人責(zé)任作出規(guī)定。

3、在民事法律無法解決名人廣告中名人責(zé)任問題的情況下，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)法的視角，從保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的角度，構(gòu)建名人廣告中名人責(zé)任的法理基礎(chǔ)。
筆者贊同學(xué)者的一個觀點(diǎn)，即傳統(tǒng)民法理論無法解決名人廣告的名人責(zé)任問題，主要原因是傳統(tǒng)民法的主體制度存在基本假定，即民事關(guān)系的主體是平等的民事主體。從平等民事主體角度出發(fā)所設(shè)計的各項制度不能很好地解決廣告法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的配置問題。實際上，在現(xiàn)當(dāng)代社會，消費(fèi)者與商品提供者之間原本的平等關(guān)系已經(jīng)弱化，主要體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)實力、信息能力、訴訟能力、立法影響能力等多方面的不平等。具體到消費(fèi)者個體與廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者以及名人廣告中的名人相比較，在經(jīng)濟(jì)實力、信息占有量、訴訟能力等方面消費(fèi)者都明顯處于弱勢地位。從民法“平等”原則的價值延伸，對市場經(jīng)濟(jì)中處于弱勢地位的消費(fèi)者應(yīng)有意對其加強(qiáng)保護(hù)，這樣才能真正貫徹平等原則之精髓。而在傳統(tǒng)民法無法勝任這一任務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)法的角度尋找名人廣告中名人責(zé)任問題的解決之道。
首先，從經(jīng)濟(jì)法的社會本位原則出發(fā)，名人廣告如果作虛假宣傳將有損社會公共利益，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；其次，從經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)公平原則角度，國家對經(jīng)濟(jì)主體的活動應(yīng)當(dāng)予以平等待遇和保護(hù)。如果經(jīng)濟(jì)活動一方利用自己的各種優(yōu)勢造成經(jīng)濟(jì)活動另一方處于實質(zhì)上的不平等地位時，應(yīng)當(dāng)由法律對占優(yōu)勢的一方作出嚴(yán)格的法律責(zé)任的規(guī)定，以防止或者追究優(yōu)勢一方濫用自己的優(yōu)勢，侵害對方的合法權(quán)益。第三，經(jīng)濟(jì)效益原則角度。提高經(jīng)濟(jì)效益是整個社會經(jīng)濟(jì)活動的終極目標(biāo)，保證和提高整個社會的經(jīng)濟(jì)效益是經(jīng)濟(jì)法的一個當(dāng)然追求。名人在代言廣告時對自己行為性質(zhì)是明知的，而在代言廣告之前，名人也有方便的條件對自己所要在廣告中推薦的商品或者服務(wù)進(jìn)行先行體驗。要求名人先行體驗相關(guān)商品或者服務(wù)并不會加重名人的負(fù)擔(dān)。而由名人在代言廣告之前對相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)先行檢驗，如果不能保證廣告中所要宣傳的品質(zhì)效果名人便拒絕參與廣告制作，這樣的制度設(shè)計所耗費(fèi)的經(jīng)濟(jì)成本極低，而對社會公眾利益的保障效果極高，因而是合理的。第四、從經(jīng)濟(jì)法中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，追究名人虛假廣告中名人的責(zé)任，是保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)的必然要求。名人參與向消費(fèi)者提供虛假的商品或者服務(wù)信息，與廣告主、廣告發(fā)布者及廣告經(jīng)營者構(gòu)成共同侵權(quán)，理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
綜上，從經(jīng)濟(jì)法角度，名人廣告中名人責(zé)任的法理基礎(chǔ)是堅實的。
三、從經(jīng)濟(jì)法角度出發(fā)，尋求名人廣告中名人責(zé)任問題的解決之道
1、廣告形象中的非名人與名人的責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。
在明確名人應(yīng)當(dāng)對其廣告行為承擔(dān)法律責(zé)任的前提下，還會出現(xiàn)廣告中的非名人的廣告模特是否也應(yīng)同名人一樣對其廣告行為承擔(dān)法律責(zé)任的問題。在廣告中出現(xiàn)廣告模特的形象是十分常見的現(xiàn)象。如果認(rèn)定名人在廣告中的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，那么非名人的廣告模特在廣告中的行為也應(yīng)當(dāng)用相同的法律規(guī)定進(jìn)行約束。因為非名人的廣告模特在廣告中對產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳最終導(dǎo)致消費(fèi)者合法權(quán)益損失的后果與名人做虛假廣告造成消費(fèi)者合法權(quán)益的損害后果在“發(fā)生機(jī)理”上是一樣的，以規(guī)范行為為基本立足點(diǎn)的法律很難對二者加以區(qū)分。在這種情況下如果對名人與非名人區(qū)別對待，則只能從行為主體出發(fā)，規(guī)定名人與普通人相區(qū)別的特別責(zé)任。然而這一思路則很難行得通，因為除了國家工作人員中的名人可以這樣限制外，一般的公眾名人如果這樣特別規(guī)定顯然缺乏法理基礎(chǔ)。況且，如果要對名人與非名人區(qū)別對待，就還解決一個如何界定“名人”的難題。而如果對非名人與名人一樣規(guī)定，則也可能會有失公平。因為顯然非名人的廣告模特在參與廣告制作時所得的收入與名人不可同日而語，其經(jīng)濟(jì)承受能力也完全不能與名人相提并論，而在法律責(zé)任的承擔(dān)上卻要與名人一視同仁，這樣對非名人廣告模特而言顯然有失公平。這樣就造成了一個兩難。
筆者對這一問題的看法是，應(yīng)當(dāng)對廣告中的名人與非名人廣告模特的法律責(zé)任做相同的規(guī)定，但要在責(zé)任承擔(dān)的形式上保證責(zé)任承擔(dān)后果的公平。
2、是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)廣告中名人形象的不同而作不同的責(zé)任規(guī)定。
名人在廣告中有的是以表演者的身份扮演某種角色（如其表演過的影視作品中的主人公形象）或者某種身份（如一家中的父親、母親、兒女等）的形象出現(xiàn)，有的是直接以其本人身份（如直接在廣告中表明自己的姓名）的形象出現(xiàn)。對名人的這兩種廣告行為是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分，筆者的回答是否定的。因為名人在廣告中選擇何種形象出現(xiàn)，主要是從有利于公眾接受該廣告推薦的商品或者服務(wù)的角度出發(fā)的。不管選擇何種形象出現(xiàn)，名人還是在利用公眾對其個體的信任，名人的行為還是可以理解為對該商品或者服務(wù)的“品質(zhì)擔(dān)保”，因此對名人廣告形象不加區(qū)分進(jìn)行法律規(guī)制是合理的。
3、建議構(gòu)建以行政責(zé)任為基礎(chǔ)的名人廣告中的名人責(zé)任。
筆者認(rèn)為，不宜將廣告中的廣告模特（包括名人和非名人廣告模特）規(guī)定與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者一樣對廣告真實性承擔(dān)連帶民事責(zé)任。因為廣告中的廣告模特從廣告中所獲的利益有限，讓其對不特定的公眾承擔(dān)直接責(zé)任有失公平，而且對不特定的公眾分別承擔(dān)直接民事責(zé)任將可能嚴(yán)重影響作為一個自然人的生活安寧。況且，如前文所述，這種民事責(zé)任也缺乏民法上的法理基礎(chǔ)。因此筆者建議由行政機(jī)關(guān)代表公眾對廣告中的廣告模特行使行政管理權(quán)和行政處罰權(quán)，從而以行政責(zé)任為基礎(chǔ)構(gòu)建起名人廣告中名人的法律責(zé)任。即，在《廣告法》中規(guī)定以下幾項：
（1）不得濫用公眾對名人的信任感。任何個人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實使用情況相一致。
（2）個人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，行政主管部門應(yīng)當(dāng)予以行政處罰，最高可以處以該個人參與廣告制作所獲報酬二倍的罰款。
（3）對于虛假廣告，消費(fèi)者可以請求行政主管部門對參與廣告制作的人員予以懲處。行政主管部門不履行上述職責(zé)的，消費(fèi)者可以提起行政訴訟。
筆者認(rèn)為，上述規(guī)定既對廣告中的名人行為進(jìn)行了法律規(guī)制，又解決了法律對于廣告中非名人與名人廣告模特的平等對待問題（即以其廣告行為的收益確定其責(zé)任限額），同時又設(shè)置了公眾參與廣告行為監(jiān)督的法律“門徑”，具有較好的操作性。
① 在此需說明的是，本文所稱的“法律責(zé)任”，主要是指“由特定事實所引起的，對損害予以賠償、補(bǔ)償或接受處罰的特殊義務(wù)”，即狹義上的“法律責(zé)任”。但為了論述全面并且行文方便，本文也將名人廣告中名人的“法律義務(wù)”歸入“法律責(zé)任”的范疇，即在廣義的“法律責(zé)任”層面進(jìn)行論述。關(guān)于狹義“法律責(zé)任”與廣義“法律責(zé)任”概念的關(guān)系，請參見舒國瀅主編《法理學(xué)》（中國人民大學(xué)出版社2005年7月第1版）第60-62頁。
②轉(zhuǎn)引自舒國瀅主編《法理學(xué)》（中國人民大學(xué)出版社2005年7月第1版）第51頁。
③參見王利明、崔建遠(yuǎn)著《合同法新論•總則》（中國政法大學(xué)出版社1996年12月第1版）第149頁。
④參見王利明、楊立新編著《侵權(quán)行為法》（1996年12月第1版）第191-195頁。
（作者單位：江蘇省泗陽縣人民檢察院）