關(guān)鍵詞: 繼承期待權(quán)；既得權(quán)；概括取得權(quán)；可侵性；繼承回復(fù)之訴
內(nèi)容提要: 繼承權(quán)對于繼承人無疑具有特定的利益，也具有法律上之力，因此其權(quán)利的性質(zhì)毋庸置疑。繼承權(quán)的概念在結(jié)構(gòu)上是完整的、統(tǒng)一的，只存在既得權(quán)意義上的繼承權(quán)，不存在繼承期待權(quán)。繼承權(quán)在性質(zhì)上不是權(quán)利能力，也不是財產(chǎn)權(quán)或者人身權(quán)，而是概括的取得權(quán)。繼承自被繼承人死亡時開始，而不是自繼承人取得遺產(chǎn)時開始。繼承權(quán)可以被侵害，因而具有可侵性。繼承權(quán)侵害的主要保護(hù)方法是繼承回復(fù)之訴而不是侵權(quán)之訴，二者存在著根本性區(qū)別。
按照羅馬法體系，物權(quán)法、債法和繼承法屬于物法范疇，優(yōu)帝《法學(xué)綱要》的第二編物法就包括了物權(quán)法、繼承法和債法的三部分內(nèi)容[1]。但是，繼承制度除了涉及物法的內(nèi)容外，還涉及人法上的人格制度、權(quán)利能力制度以及訴訟法上的繼承訴訟，即后世的繼承回復(fù)之訴。實際上，繼承權(quán)作為繼承人對于遺產(chǎn)的概括取得權(quán)，貫穿了人法、物法與訴訟法，具有連接點的屬性，人法、物法與訴訟法的一些基本制度及范疇交匯于此，其中的難點問題亦集中于此。正因為如此，對于古羅馬私法，沒有任何領(lǐng)域像繼承法這樣充滿了爭議[2]。這種狀況一直持續(xù)到現(xiàn)代民法，學(xué)界對于繼承法的研究一直屬于私法當(dāng)中的薄弱環(huán)節(jié)，該領(lǐng)域的基礎(chǔ)研究一直比較匱乏，對于繼承權(quán)法律保護(hù)的基本制度和范疇一直缺少深入研究，我國的情況也大體如此。自2010年7月1日《侵權(quán)責(zé)任法》實施以來，因為該法第2條將繼承權(quán)作為侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的權(quán)利客體，繼承權(quán)法律保護(hù)的基本法律問題再度成為學(xué)界研究和關(guān)注的焦點。（注：《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！保┕P者擬對繼承權(quán)法律保護(hù)中爭議較大的若干基本制度進(jìn)行逐一考察，以期能對中國有關(guān)的法律思維構(gòu)建與司法實踐有所助益。
一、權(quán)利抑或非權(quán)利
對于繼承權(quán)是否屬于民事權(quán)利，目前學(xué)界主要存在著以下三種不同觀點：
第一，否定的觀點。該觀點認(rèn)為：“繼承權(quán)不是民事權(quán)利，而是一種資格，類似于主體資格，該資格由法律賦予，它具有對人的排他的法力，但不具有對物的排他支配效力。鑒于繼承權(quán)并不具有權(quán)利的屬性，與其說繼承權(quán)是一種民事權(quán)利，不如說繼承權(quán)是一種繼承人得繼承遺產(chǎn)的資格?！盵3]
第二，部分否定的觀點。該觀點將繼承權(quán)區(qū)分為客觀意義上的繼承權(quán)（繼承開始前的繼承權(quán)）和主觀意義上的繼承權(quán)（繼承開始后的繼承權(quán)），認(rèn)為客觀意義上的繼承權(quán)本質(zhì)上為繼承人所具有的繼承遺產(chǎn)的權(quán)利能力，而非權(quán)利[4]。
第三，肯定的觀點。該觀點認(rèn)為：繼承權(quán)是指繼承人所享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利，它體現(xiàn)為繼承人的繼承地位，在繼承開始前表現(xiàn)為繼承期待權(quán)，在繼承開始后表現(xiàn)為繼承既得權(quán)[5]。無論是作為期待權(quán)的繼承權(quán)還是既得權(quán)的繼承權(quán)，其權(quán)利屬性毋庸質(zhì)疑。
目前國內(nèi)贊同第一種學(xué)說的學(xué)者寥寥，第二說同樣受到批判，批判者認(rèn)為：“作為一種資格或地位，并非一定是權(quán)利能力問題，比如代理人享有代理權(quán)亦是一種地位或資格，但絕不能認(rèn)為代理權(quán)是一種代理人所具有的進(jìn)行代理活動的權(quán)利能力；如果說客觀意義上的繼承權(quán)是繼承人所享有的一種權(quán)利能力，那么就意味著被繼承人可以剝奪法定繼承人繼承遺產(chǎn)的權(quán)利能力?！盵6]目前我國學(xué)界的通說為第三說。此外，更多的著作對于繼承權(quán)是否屬于民事權(quán)利的問題根本不作討論，而是直接從繼承權(quán)的定義和有關(guān)的法律規(guī)定入手，視繼承權(quán)當(dāng)然為民事權(quán)利之一種。
筆者認(rèn)為，繼承權(quán)是民事權(quán)利。從客觀法的角度出發(fā)，我國《憲法》、《民法通則》和《繼承法》均確立了繼承權(quán)的權(quán)利地位并且明確規(guī)定了繼承權(quán)受保護(hù)的法律原則，在此前提下，繼承權(quán)作為實定法上民事權(quán)利之地位毋庸質(zhì)疑。而從主觀的權(quán)利概念和權(quán)利學(xué)說出發(fā)，按照權(quán)利本質(zhì)之通說，權(quán)利總是由“特定利益”和“法律上之力”兩個要素構(gòu)成，權(quán)利之本質(zhì)為法律上之力[7]。在我國《繼承法》第33條確立的限定繼承的原則下，即繼承人僅以可供繼承的遺產(chǎn)為限對遺產(chǎn)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的前提下，繼承權(quán)對于繼承人無疑具有“特定利益”，而在現(xiàn)行立法明確保護(hù)繼承權(quán)并且規(guī)定了繼承訴權(quán)（《繼承法》第8條）的前提下，繼承權(quán)亦具有“法律上之力”，因此繼承權(quán)當(dāng)屬民事權(quán)利無疑。
學(xué)界對于繼承權(quán)是否屬于民事權(quán)利之所以產(chǎn)生爭議，其癥結(jié)在于學(xué)界長期以來流行的對于繼承權(quán)的二分法—繼承開始前的繼承權(quán)以及繼承開始后的繼承權(quán)的錯誤劃分方法。該劃分方法肇始于羅馬法時期，羅馬法學(xué)者將繼承開始前的繼承權(quán)稱為繼承期待權(quán)，以此與繼承開始后的繼承既得權(quán)相區(qū)別[8]。此觀點為舊中國民法學(xué)說所繼受，后來又為新中國民法學(xué)說所繼受。按照該劃分方法，立法中所謂的繼承權(quán)，有些是指繼承開始前的繼承權(quán)，這主要是指繼承權(quán)喪失情形下的繼承權(quán)；有些是指繼承開始后的繼承權(quán)，這主要是指繼承既得權(quán)[9]。該劃分方法明顯有誤。眾所周知，舊中國民法典主要參考對象為《德國民法典》和《瑞士民法典》[10]?！兜聡穹ǖ洹返?339條和《瑞士民法典》第540規(guī)定了喪失繼承權(quán)的情形，這些規(guī)定在法典中的位置均出現(xiàn)在繼承開始以后，喪失繼承權(quán)是指喪失既得的繼承權(quán)，這與我國《繼承法》的立法結(jié)構(gòu)明顯不同。（注：我國《繼承法》第7條規(guī)定了喪失繼承權(quán)的情形，但是規(guī)定繼承開始的條文則是自該法第23條，這難免使人產(chǎn)生誤解，認(rèn)為繼承權(quán)的喪失發(fā)生在繼承開始之前。）這些內(nèi)容經(jīng)斟酌修改以后，變成了舊中國民法典和我國現(xiàn)行《繼承法》中喪失繼承權(quán)的規(guī)定。問題在于，近現(xiàn)代大陸法系各國繼承法上的喪失繼承權(quán)，均是指繼承開始以后繼承既得權(quán)的喪失，并無所謂繼承期待權(quán)喪失之說。按照上述德國民法和瑞士民法的規(guī)定，喪失繼承權(quán)的人并非無繼承能力，繼承權(quán)的喪失也并非自始自動喪失，繼承開始后應(yīng)該喪失繼承權(quán)的繼承人首先依法取得有關(guān)的遺產(chǎn)，但是有關(guān)的利害關(guān)系人可以依據(jù)喪失繼承權(quán)的規(guī)定提出撤銷之訴，國家作為最后順位的法定繼承人，亦有權(quán)提起該訴訟[11]。無人提起喪失繼承權(quán)的撤銷之訴時，依法應(yīng)該喪失繼承權(quán)的繼承人最終并不喪失繼承權(quán)，其繼承遺產(chǎn)的行為有效。[12]因為，繼承于被繼承人死亡時始發(fā)生，被繼承人死亡時，繼承人即取代被繼承人的地位，成為可供繼承遺產(chǎn)的新主人，只有被繼承人死亡，繼承人才能獲得繼承其遺產(chǎn)的權(quán)利，繼承權(quán)才得以產(chǎn)生。而在繼承開始前，無論是法定繼承人還是遺囑繼承人并不享有所謂的繼承權(quán)，因為繼承權(quán)尚未產(chǎn)生，亦絕無喪失之可能。所謂的繼承開始前喪失繼承期待權(quán)的觀點早已為大陸法系通說所不采。繼承期待權(quán)純粹為早期學(xué)理上的概念，并未見于各國的正式立法文件當(dāng)中，喪失繼承權(quán)就是喪失既得的繼承權(quán)，喪失繼承期待權(quán)之說不能成立[11]143。關(guān)于繼承期待權(quán)的問題，下文還將詳細(xì)分析。
最后，繼承人依法繼承遺產(chǎn)，當(dāng)然得具有權(quán)利能力，動物不具有權(quán)利能力，因此動物不能成為繼承人[12]4。但是繼承權(quán)本身并非權(quán)利能力，權(quán)利能力的本質(zhì)是法律所賦予的享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的主體地位和資格，是繼承人享有繼承權(quán)以及其他一切民事權(quán)利的基礎(chǔ)，而權(quán)利的本質(zhì)為利益和法律之力，二者的區(qū)別十分明顯。繼承權(quán)可以排除，但是權(quán)利能力不能被排除和被限制。
二、期待權(quán)、既得權(quán)抑或兼而有之
自羅馬法以來，即有所謂的繼承期待權(quán)與繼承既得權(quán)的區(qū)分，該觀點在法學(xué)界存續(xù)了一千多年，近世以來不斷受到質(zhì)疑，越來越多的學(xué)者拋棄了該觀點，不再認(rèn)為有所謂的繼承期待權(quán)存在。但是該區(qū)分在我國學(xué)界卻依然流行，學(xué)者們每每論及繼承權(quán)時，必然區(qū)分繼承開始以前的繼承權(quán)—繼承期待權(quán)，以及繼承開始以后的繼承權(quán)—繼承既得權(quán)，并且認(rèn)為繼承權(quán)的喪失包含著繼承期待權(quán)的喪失與繼承既得權(quán)的喪失[5]146-147。史尚寬先生的觀點堪稱其代表，先生認(rèn)為：“繼承權(quán)一名辭，散見于民法繼承各處，約有兩種意義，其一指繼承開始前繼承人之地位……其二指繼承開始后繼承人之地位……前者為繼承期待權(quán)，后者為繼承既得權(quán)?！盵9]92另一方面，學(xué)者們每每論及期待權(quán)時，必以繼承期待權(quán)為其明證。（注：比如有學(xué)者認(rèn)為：“附條件的權(quán)利、繼承開始前法定繼承人的權(quán)利、保險合同受益人的權(quán)利等，均屬于期待權(quán)?！保▍⒁姡毫夯坌牵穹傉揫M]．北京：法律出版社，2007:77.））而事實上，作為期待權(quán)的繼承權(quán)根本不能成立，理由如下：
第一，期待權(quán)與既得權(quán)是學(xué)理上發(fā)展起來的概念，法律中并沒有明確的定義或區(qū)分。按照學(xué)理，既得權(quán)是指已具備全部成立要件，具備現(xiàn)實性之權(quán)利，即權(quán)利主體實實在在享有的權(quán)利；反之，尚未具備全部成立要件的權(quán)利，但是將來有實現(xiàn)可能性的權(quán)利，稱為期待權(quán)[7]77。我們可以把“期待”理解為一個法律上或多或少已經(jīng)有保證的、可以得到某種權(quán)利的指望，特別是取得某種債權(quán)或物權(quán)的指望，這種權(quán)利的一般的取得要件已經(jīng)部分地實現(xiàn)，而它的完全實現(xiàn)尚要取決于一定的可能性。因此，不是所有的期待都是一個“期待權(quán)”?！捌诖龣?quán)”是指這種指望已經(jīng)達(dá)到這樣確定的程度，在交易中可以將之視為一種現(xiàn)成的財產(chǎn)，可以將之作為一種權(quán)利去轉(zhuǎn)讓、抵押和扣押。如果被繼承人還健在時，就說作為遺囑繼承人或法定繼承人有權(quán)繼承這個人的遺產(chǎn)，則純屬一種可能性，如果把它也作為一種期待權(quán)的話，就太不確定，也太不可靠了[13]。
第二，繼承從被繼承人死亡時開始，乃當(dāng)代各國繼承立法之通例。繼承權(quán)產(chǎn)生于被繼承人死亡之時，在此之前，作為權(quán)利的繼承期待權(quán)并不產(chǎn)生。某人擁有一種權(quán)利，意思是說，他依法能享有什么，或者應(yīng)該享有什么[13]280。而被繼承人死亡之前，繼承人無權(quán)提出任何實質(zhì)性請求。另外，凡權(quán)利必有其主體，無主體的權(quán)利非權(quán)利。按照我國繼承法，遺囑繼承排斥法定繼承，在后的遺囑排斥在先的遺囑，遺贈撫養(yǎng)協(xié)議又排斥遺囑繼承，繼承人的非正常死亡對于繼承權(quán)以及繼承順序必然產(chǎn)生影響，而有無遺囑及遺贈以及誰是遺囑繼承人或被遺贈人本身具有私密性和不確定性，外人無從知曉。在此情況下，誰是繼承人、誰有繼承權(quán)以及誰繼承誰根本無法確定。不具有任何確定的內(nèi)容、毫無保障并且權(quán)利主體無法確定的繼承期待權(quán)根本不可能存在。
第三，按照繼承期待權(quán)理論，在繼承開始之前繼承期待權(quán)可以剝奪，即賦予有關(guān)當(dāng)事人剝奪繼承權(quán)的訴權(quán)[5]145 - 147。該理論及其司法實踐明顯操之過急，徒增煩擾而有害無益。因為繼承開始前繼承關(guān)系尚處于不確定之中，被訴“喪失繼承權(quán)”的人有可能先于被繼承人死亡，夫妻關(guān)系可能因離婚而終止，親子關(guān)系可能因收養(yǎng)而不復(fù)存在，被繼承人也可以通過遺囑或遺贈把依法應(yīng)該“喪失繼承權(quán)”的人排除在繼承人之外，被繼承人也可能寬宥應(yīng)該“喪失繼承權(quán)”的人而使其復(fù)得繼承權(quán)，等等。無論如何，在繼承開始前即以司法判決剝奪一項尚不存在的權(quán)利都有可能因不合時宜而陷入自相尷尬的境地，并且造成司法資源的浪費[12]151-153。既然以遺囑、遺贈、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議、繼承開始后的剝奪繼承權(quán)訴訟等方式能夠為有關(guān)的權(quán)利人提供同樣的保護(hù)，便沒有理由一定要堅持自相矛盾的繼承開始前剝奪繼承期待權(quán)的理論。
第四，所謂權(quán)利，可以區(qū)分為客觀權(quán)利與主觀權(quán)利，客觀權(quán)利是指權(quán)利規(guī)范本身，主觀權(quán)利乃由法律賦予的意思力或意思支配[14]。按照權(quán)利本質(zhì)的通說，任何權(quán)利的構(gòu)成都離不開“特定利益”和“法律上之力”兩個要素，而所謂的繼承期待權(quán)，不具有任何的“法律上之力”。繼承開始前，法定繼承人或者遺囑繼承人無法提出任何請求，婚姻關(guān)系、親子關(guān)系、遺囑的內(nèi)容均存在變更的可能，繼承人也可能先于被繼承人死亡，法律根本無法保護(hù)所謂的繼承期待權(quán)。按照現(xiàn)代權(quán)利觀念和權(quán)利學(xué)說，有權(quán)利必有其救濟(jì)，沒有救濟(jì)方法的權(quán)利不是真正的權(quán)利。反觀各國的繼承法，對于繼承權(quán)的保護(hù)主要通過繼承回復(fù)訴權(quán)予以落實，而繼承回復(fù)訴權(quán)完全針對繼承開始后的繼承既得權(quán)，沒有任何國家以立法或者其他的形式保護(hù)繼承期待權(quán)，這同樣說明繼承期待權(quán)非但不是期待權(quán)，亦不是民事權(quán)利，不應(yīng)占有權(quán)利之名。繼承權(quán)作為死因性權(quán)利，只能在被繼承人死亡時產(chǎn)生，法定繼承人或者遺囑繼承人對于將來繼承遺產(chǎn)，只有期待，而無期待權(quán)。另外，權(quán)利與義務(wù)相對，有權(quán)利必有其義務(wù)，而繼承期待權(quán)不存在與其相匹配的義務(wù)以及義務(wù)人，繼承期待權(quán)人的法律地位沒有也不可能有任何的保證。
第五，按照通說，期待權(quán)作為權(quán)利，可以轉(zhuǎn)讓和繼承，比如分期付款買賣的買受人，對于買賣標(biāo)的物之所有權(quán)享有期待權(quán)，該期待權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和繼承，而繼承期待權(quán)卻根本無法轉(zhuǎn)讓和繼承[12]3。對于期待權(quán)可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，期待權(quán)具有財產(chǎn)的性質(zhì)，構(gòu)成破產(chǎn)財團(tuán)，而繼承期待權(quán)無法強(qiáng)制執(zhí)行，亦不構(gòu)成破產(chǎn)財團(tuán)[5]。學(xué)者們每每論及繼承權(quán)的喪失，并且莊嚴(yán)宣稱繼承權(quán)的喪失主要是指繼承期待權(quán)的喪失，果真如此法律為什么只規(guī)定了殺害被繼承人或者其他繼承人、遺棄或者虐待被繼承人、偽造篡改或者銷毀遺囑的情形，而不規(guī)定離婚、修改或廢止遺囑、立新遺囑、遺贈、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的簽訂、收養(yǎng)、繼承人先于被繼承人死亡等喪失繼承期待權(quán)的情形呢？這些情形難道不同樣導(dǎo)致繼承期待權(quán)的喪失嗎？繼承期待權(quán)從邏輯上講根本無法成立，繼承權(quán)的喪失只能是繼承既得權(quán)的喪失，因為繼承期待權(quán)不存在，所以也不存在喪失的情形。我國《繼承法》規(guī)定了法定繼承人及其繼承順序，也規(guī)定了遺囑繼承、遺贈以及遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的遺產(chǎn)處理形式，這只是為確定被繼承人遺產(chǎn)的歸屬提供方法，不能想當(dāng)然地認(rèn)為法定繼承人或者遺囑繼承人在繼承開始以前便享有期待權(quán)。
由此可見，繼承權(quán)的概念在結(jié)構(gòu)上是完整的、統(tǒng)一的，只存在既得權(quán)意義上的繼承權(quán)，不存在期待權(quán)意義上的繼承權(quán)。