淺談哈特《實證主義和法律與道德的分離》

　　一、法律與道德

　　一直以來，法學實證主義似乎與自然法學派的一再之爭至少說明了道德與法律的緊密糾纏，因此，兩者就成為了關注之焦點，哈特此文的重點亦在于努力厘清兩者間的內在關系。

　　哈特所主張的這種并不是真正意義上的兩者毫無聯(lián)系，我們應看清楚哈特真正在反對的是什么——他承認有許多事物屬于“法律與道德的交叉領域”。然而，他所承認的此種法律與道德間歷史因果關系的存在并不代表“道德”足以成為衡量判斷某個法律規(guī)則是否能為法律規(guī)則的“標尺”。哈特想說明的是，在缺乏憲法和法律的明文規(guī)定下，我們不能僅僅因為一個規(guī)則違背了道德標準而否認它是一個法律規(guī)則;相反，也不應因為一個規(guī)則在道德上是令人向往的，便認為它是一個法律規(guī)則。法律與道德并非總是一一對應的。哈特承認道德與法律之間存在一定的聯(lián)系，但是認為，這種聯(lián)系不是“必然的”聯(lián)系。

　　二、哈特的法律思想

　　最后，這種分離命題的內容究竟是什么?以及哈特如何運用這種分離命題為劃分法律與道德關系進行的辯護?這里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的聯(lián)系”下述三者之概念。

　　1.法律

　　哈特說命令論所犯的錯誤是正常的、值得原諒的是因為，雖然命令理論是試圖對法律本質進行描述的一種努力，然而，這種努力不夠簡明和充分(奧斯丁對法的本質定義過于簡單)，才導致命令論的偏離錯誤。為此，哈特試圖對法律本質作更深、更準確的定義。而這種定義，主要還是從法律規(guī)范、規(guī)則的角度為其定性的。在哈特看來，“法律規(guī)則可以分為兩類：主要規(guī)則和次要規(guī)則(第一性規(guī)則和第二性規(guī)則)。主要規(guī)則設定義務，即要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們愿意與否。次要規(guī)則授予權力，它規(guī)定人們可以通過做某種事情或表達某種意思，引入新的主要規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式決定它們的作用范圍或控制它們的運作。主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合是法律制度的中心。

　　可見，哈特堅持法是確定義務的第一性規(guī)則和授予權利的第二性規(guī)則的結合，并強調這是‘法律科學的關鍵’和‘法律制度的中心’。此外，他還進一步指出了對法律抱有不同觀點的兩種人的存在，對解釋什么是法律的重要意義。一種人對法律持有‘內在觀點’，即自愿接受并維護法律規(guī)則;另一種人對法律持‘外在觀點’，即被迫接受法律規(guī)則。公認的法律規(guī)則是法律體系的根基。

　　這里，哈特對法律與道德之間必須有明確的界限區(qū)分的堅持，則是靠下述兩點進行論證的：第一，雖然哈特承認授予權利規(guī)則的存在，也贊同分析授予權利復雜的法律結構必定涉及到道德或所謂的“常識”和正義觀念。但其否認授予權利的規(guī)則就一定是道德規(guī)則或者符合道德規(guī)則(對此，其舉例說明奴隸主對努力權利的授予并不當然代表善)。

　　第二，哈特所言的法律是指實證法，其并非是指實際存在的法律，而是指人制定的法律，故，實證法的外延就不僅限于過去制定過的或現存的法律，還包括未來可能存在的、或者未來不會存在的但在邏輯上可能存在的由人制定的法律，這不是靠列舉就能窮盡的，因此，任何對歷史上存在的和現行的法律事實受道德影響的論據，都不能否定分離命題。

　　2.道德

　　哈特將道德區(qū)分為正確道德和實證道德，正確道德是指具有真假值的普遍性道德原則，實證道德是某個共同體成員事實接受的或者約定俗成的道德。實證主義遭到的質疑主要來自于對正確道德的可能性。但是，哈特認為，分離命題并不需要假設道德上不可知性。

　　他認為，每個人擁有不同的道德觀，將道德作為某種衡量法律的標準是不統(tǒng)一及混亂的，若明知如此還捆綁道德和法律的必然聯(lián)系性的話，無疑，將法律也帶入到不確定的狀態(tài)。在文章第六部分，哈特即言——當我們意識到，自己不是在作出一個精心的選擇，而是在認知某種等待我們認知的東西時，我們會發(fā)現，這里存在著太多的選擇，它們幾乎具備著同等的吸引力。法官和律師必須在并不十分確信的情形下做出自己的選擇，我們都生活在不確定性之中，我們必須在這種不確定性之間作出選擇;現存的法律只對我們的選擇施加限制，其本身并不是選擇)，另外，哈特認為，即使一個符合最低道德標準的法律體系，仍有可能會實施暴虐不公的法律，所以，他反對承認道德與法律之間的內在必然一致性。

　　3.必然的或概念的聯(lián)系

　　哈特在文章中談到，作為整個法律體系不能無視某者道德或者其他的標準，一些最低的道德標準在人類的生存中的確形成了一些規(guī)則如反對暴力、謀殺等基本的道德，但是這種聯(lián)系并不能表明即為必然的聯(lián)系。這里，哈特進行了一個假設，即如果人們變成了僅僅依靠光和作用即能生存的話，那么這些為生存所形成的類似道德的規(guī)則將不復道德的意義。他認為存在構成一個社會的法律和道德的共同因素的行為規(guī)則，即“自然法的最低限度的內容”。它們是人的脆弱性、人的大體上的平等的有限利他性、有限的資源和人的有限的理解和意志力。但是這些都只是因在最低目的上、人們太多沖突差異的生存目標才導致的道德標準與法律規(guī)則的重合，但是這種解釋不應該過分夸大。

　　由此可見，他堅持道德與法律偶爾會有重合，但是并非與法律一一對應，故其只存在偶然的聯(lián)系或者其他聯(lián)系，而非必然的聯(lián)系。這就解釋了法律和道德的頻繁巧合是正常的。不同于富勒宣稱的道德與法律的一致性，他堅持反對混淆法律事實是什么和道德上應該是什么這兩種不同范疇(事實判斷和價值判斷)。

　　三、結語

　　這篇文章改變了我對實證主義的一些片面認識，如錯誤的認為實證主義只注重法律的形式、結構，而忽視道德的內容，試圖將法律與道德完全分割，把法律視為一種封閉的東西。然而，閱讀后我發(fā)現，其并非完全割裂二者，只是在更深的意義上去把握二者聯(lián)系的多樣性。雖然哈特在為自己分離主張的過程中，有許多邏輯遭過或仍在遭質疑，但就本文，其通過不同角度提出各種論據去堅持區(qū)分“法律實際是”與“法律應該是”必要性的闡述，無不閃爍著法律人獨特的邏輯思辨光芒。他這種試圖運用辯證的思想而拋棄法理學的“含混不清”的研究方法以向我們展示法律與道德更深層意味的專研精神和坦率態(tài)度，值得我們學習。

　　另外，哈特在本文中，其對一些概念所作的新視角極富獨特性，例如其注意到了語言本身的模糊性，提出了“暗區(qū)問題”，并對“法”(法之為何)作了不同于奧斯丁般片面的簡單的定義，并提出了的“規(guī)則論”等，亦值得我們學習。