勞動法退休年齡的適用范圍(2)
(三)達退休年齡勞動者就業(yè)與用人單位的法律關系
1.法律法規(guī)梳理
達退休年齡勞動者就業(yè)與用人單位間究竟形成著何種法律關系?我國法律法規(guī)對不同的情況進行著分別規(guī)定。同時，法律法規(guī)的規(guī)定間也不盡相同。因此在闡述這一問題前，先進行相關法律法規(guī)的梳理。首先，《勞動合同法》與《實施條例》并未明確涉及退休再就業(yè)法律關系的性質(zhì)問題，僅是對勞動合同終止的條件進行的規(guī)定。同時這兩者的規(guī)定并不一致：分別為“享受基本養(yǎng)老保險待遇”和“達到法定退休年齡”。這兩者在時間點上有時不能重合，即存在著達退休年齡者未能享受社會保險的情形。其次，《解釋三》確實涉及了對退休再就業(yè)性質(zhì)的定性，即若擁有了社會保險則可以推定為存續(xù)著勞務關系。但其未涉及未能“依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員”該如何定性的問題。該情形該如何理解呢?對此，參照最高院副院長奚曉明的解答?！案鶕?jù)本條規(guī)定精神，以上兩種情形，勞動者與用人單位的用人關系均不能認定為勞務關系，而應認定為勞動關系。”因此，可以說，《解釋三》承繼了《勞動合同法》的做法。最后，在地方司法實踐中，也存在著不一致的做法。上海市高級人民法院的處理意見與浙江省之意見的用意與《實施條例》相符。而廣東省高院以及勞動仲裁委員會聯(lián)合指導意見則存在區(qū)別，它區(qū)分勞動者是否享受退休待遇而分別處理的做法與《勞動合同法》立意相同。同時，由于他們都是在裁判的角度進行的釋明，即發(fā)生糾紛時，司法裁判機關該如何處理的指導意見。因此在實踐中，當勞資雙方間無糾紛時，用人單位可自愿選擇保障達退休年齡員工的相關權益。
2.“社會保險標準說”出現(xiàn)
通過《勞動合同法》及《實施條例》的依次頒布，分別確立了以“勞動者享受基本養(yǎng)老保險待遇”和“勞動者達到法定退休年齡”作為勞動合同終止的依據(jù)。《解釋三》的出臺便是承繼了《勞動合同法》的規(guī)定，“社會保險標準說”正式出爐。同時，《實施條例》第二十一條的文字表述與“社會保險標準說”并不完全一致，其以達法定的退休年齡而非享受基本養(yǎng)老保險待遇作為標準，判定勞資雙方間的勞動合同是否終止。此時，該如何理解《實施條例》的規(guī)定呢?學術界、實務界存在著兩種觀點，一方著眼于字面分析，忠實于條例，達退休年齡，即可排除任何的可阻礙勞動關系終止的條件，勞動合同自動終止。另一方則從賦權角度認為，該條例賦予了用人單位終止勞動合同的權利。即雙方存在著的勞動關系并不必然自動終止，而是勞動者達到法定退休年齡時，用人方有權選擇。由此可知，雙方是有可能存在著勞動關系的。筆者同意第二種觀點的說法，認為《實施條例》如此規(guī)定是為了應對實務中大量存在著已達退休年齡再就業(yè)者不能享受基本養(yǎng)老保險的情況，為減少對用人單位的負擔，而賦予了單位終止勞動關系的權利。那么，《實施條例》的本質(zhì)含義應當不能僅依據(jù)達到法定退休年齡便導致勞動關系的自然終止，而是單位享有一定的選擇權。若單位自愿不終止與達退休年齡勞動者之間的勞動關系時，勞動合同依舊有效，且一直延續(xù)至退休再就業(yè)人員可享受養(yǎng)老保險待遇時止。內(nèi)涵上，它與《勞動合同法》規(guī)定一致。因此，依據(jù)我國現(xiàn)有的立法選擇，退休再就業(yè)人員與用人單位是否為勞動關系與是否享受社會保險掛鉤，這便是所謂的“社會保險標準說”。
3.勞動關系或勞務關系
隨著《解釋三》的出爐，“社會保險標準說”的判斷標準基本確立。該簡單易行的標準，卻基本將退休再就業(yè)者擋在了勞動法的保護墻外，大部分退休再就業(yè)會被定性為勞務關系，受民法調(diào)控。這勢必會導致退休再就業(yè)者這一弱勢群體的勞動權無法獲得保障，基本人權受到侵害。若拋棄立法的規(guī)定，基于學理研究，我們會作何判斷呢?“勞動法之勞動契約其特色在于為特殊的從屬關系，其勞動較之其他勞務給付契約，在于高度服從雇主之情形下行之?！边@表明著勞動關系的特殊從屬性，且簡明概況了雇員高度服從雇主之特征。通過對該特征的細致分析，可認為該從屬性包括著人格從屬性以及經(jīng)濟從屬性。人格從屬性是指“勞工提供勞務之義務的履行系受雇主之指示，雇主透過勞動契約將勞工納入其事業(yè)組織之中，并決定勞工勞務義務之給付地點、給付時間與給付量等等?！苯?jīng)濟從屬性是指“勞工在資歷上處于相對弱勢，以致于必須依賴雇主提供勞務獲致工資以求生存，或藉以尋求更多的財富。通過對臺灣學者從屬性標準的解讀，我們可以看到人格從屬性之意應為勞動者受用人單位的管理，為用人單位獲取利益而從事特點工作。而經(jīng)濟從屬性可解讀為勞動者經(jīng)濟上的弱勢地位，需依靠單位的幫助謀生或賺取更多的錢財。關于適用何種從屬性的判斷標準，國家間存在極大差別。但無論選擇適用人格從屬性、經(jīng)濟從屬性或者兩者兼具。我們都可以看到就業(yè)者的年齡并不會影響其與用人單位間既存關系的從屬性，就業(yè)者的年齡并非是判斷勞動關系或勞務關系所依據(jù)的標準，不能阻礙勞動關系的產(chǎn)生。
退休者再就業(yè)處理建議
年齡是對勞動者勞動能力的簡化判斷標準，而法定退休年齡之規(guī)定，其本質(zhì)是為保障勞動者之權益，在其無力獲取生存資料時，由國家負起保障其生存的義務。如今，達法定退休年齡卻被錯誤的理解為義務退休的前提，不再享受勞動法保護的條件。這種錯誤的理解甚至被法律所接受?；诖?，對退休再就業(yè)這一現(xiàn)象的處理辦法提供兩點思路。以求能維護達退休年齡勞動者的權益，還原法定退休年齡在勞動法上的本質(zhì)含義。
(一)社會保險待遇與退休再就業(yè)的可協(xié)調(diào)
如前所述，一些學者反對將退休再就業(yè)者納入勞動法領域予以保護，依據(jù)于他們已享受了社會保險待遇，因此無需工作便可滿足生存的需要。但這種觀點是錯誤的。首先，社會保險待遇的獲得與否不該是否認勞動法律關系存在的理由。其次，社會保險待遇的享有與退休再就業(yè)薪金等的獲得間可以協(xié)調(diào)。即當勞動者達法定年齡時，開始享受社會保險待遇，若其仍繼續(xù)工作，可相應減少其社會保險養(yǎng)老金數(shù)額來協(xié)調(diào)總收入。這也是發(fā)達國家的通行做法，如美國通過勞動者年齡及工資收入雙重標準來統(tǒng)籌其獲取的養(yǎng)老金數(shù)額。在其退出勞動市場后又可相應提高甚至恢復全部養(yǎng)老金數(shù)額。社會保險待遇與退休再就業(yè)的可協(xié)調(diào)，這是在承認退休再就業(yè)勞動關系存在的前提下，不但可以更好的應對我國由于人口老齡化導致的勞動力逐漸匱乏的問題，且可有效減少我國每年負擔的養(yǎng)老金數(shù)額，緩解國家財政壓力。
(二)自請退休和法定退休年齡的確定
如上所述，我國退休年齡基本政策從1978年沿用至今，關于退休、遲延退休與提前退休的法定年齡的規(guī)制紛繁混亂，不符合法理的基礎，不能適應社會的發(fā)展，不能滿足達退休年齡者的需求。若引入彈性退休制度的思維，規(guī)定法定的最低退休年齡與法定的最高退休年齡。當勞動者達到法定最低退休年齡時，可自主決定是否退休。而當其達到法定最高退休年齡，此時便賦予了用人單位強制勞動者退休的權利，即用人單位有權單方終止與達退休年齡勞動者的勞動合同。此做法借鑒于臺灣《勞動基準法》之規(guī)定，也是現(xiàn)行臺灣地區(qū)的立法選擇。它以達退休年齡或喪失勞動能力為標準，通過規(guī)定自請退休的條件和雇主強制雇員退休的情形，保障了臺灣地區(qū)維持勞動力的需求，使得退休法律制度更加可行有實效。彈性的退休年齡之規(guī)定，更加靈活易操作，可彌補我國現(xiàn)行立法法定退休年齡偏低，例外規(guī)定多，規(guī)定部門不統(tǒng)一等問題?？蔀槲覈⒎ㄋ梃b。
法定退休年齡
法定退休年齡是指1978年5月24日第五屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議原則批準，現(xiàn)在仍然有效的《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》(國發(fā)【1978】104號)文件所規(guī)定的退休年齡。2012年7月，人力資源和社會保障部社會保障研究所所長何平提出，我國應逐步延齡退休，建議到2045年不論男女，退休年齡均為65歲?，F(xiàn)行退休年齡是為，男性60周歲，女性55周歲。
2015年10月14日，人社部部長尹蔚民介紹了“十二五”以來就業(yè)和社會保障工作成就，稱我國是目前世界上退休年齡最早的國家，平均退休年齡不到55歲。經(jīng)中央批準后，人社部將向社會公開延遲退休改革方案，通過小步慢走，每年推遲幾個月，逐步推遲到合理的退休年齡。
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