摘要： 一直以來(lái)，學(xué)界都認(rèn)為保密性是國(guó)際商事仲裁最顯著的優(yōu)點(diǎn)之一，甚至可以稱得上是仲裁的本質(zhì)屬性。然而時(shí)至今日，國(guó)際商事仲裁的保密性已越來(lái)越受到各方面的挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，特別是保密性與公共利益之間無(wú)法避免卻又難以調(diào)和的矛盾。但并不能因此而簡(jiǎn)單地廢除了仲裁的保密性，而應(yīng)仔細(xì)權(quán)衡并考量各種因素，從而在仲裁的保密性與公共利益之間尋求平衡。

　　關(guān)鍵詞： 國(guó)際商事仲裁 保密性 公共利益

　　仲裁的保密性原則一直以來(lái)被很多學(xué)者視為仲裁的本質(zhì)屬性，它也是區(qū)分仲裁與訴訟的一個(gè)極其重要的因素，國(guó)內(nèi)仲裁學(xué)界一般也將仲裁保密性視為仲裁的一種本質(zhì)屬性。而在實(shí)踐中，很多的仲裁當(dāng)事人正是出于保密性的考量才傾向于選擇仲裁，因?yàn)橹俨玫谋Ｃ苄栽诰S護(hù)商業(yè)信譽(yù)、保護(hù)商業(yè)秘密方面有著無(wú)可匹敵的優(yōu)勢(shì)。但是近年來(lái)，這種優(yōu)勢(shì)在國(guó)際仲裁實(shí)踐中卻遭到了公共利益的挑戰(zhàn)。因而在當(dāng)前形勢(shì)下，重新審視仲裁的保密性，重新認(rèn)識(shí)公共利益，以及思考如何在仲裁的保密性與公共利益間尋求平衡有其現(xiàn)實(shí)意義。

　　一、仲裁保密性的基本含義

　　仲裁的保密性或機(jī)密性(confidentiality)，其最基本含義是指仲裁案件不公開(kāi)審理，即在一般情況下，與案件無(wú)關(guān)的人在未得到所有仲裁當(dāng)事人和仲裁庭的允許之前，不得參與到仲裁審理程序中。這是仲裁界長(zhǎng)期以往的傳統(tǒng)做法，各個(gè)國(guó)家包括各種法律文件或者是實(shí)踐中都對(duì)此給予了充分的肯定和廣泛的尊重。仲裁的保密性也被認(rèn)為是仲裁最主要的優(yōu)點(diǎn)。通過(guò)對(duì)不同立法體系下的案例進(jìn)行研究表明，總的來(lái)說(shuō)，大多數(shù)法院確認(rèn)了保密性作為商業(yè)仲裁的一種法律特征，而不是否定它。這包括了英國(guó)的初審法院和上訴法院，加拿大的初審法院，巴黎上訴法院和斯德哥爾摩地區(qū)法院等。但這些對(duì)保密性的確認(rèn)意見(jiàn)卻往往伴隨著傾向于限制甚至于否定保密性的訴求。

　　二、仲裁保密性與公共利益的辯證考量

　　在商事仲裁中實(shí)行保密性的最重要的基本原理是私人主體雙方特別立約要求在私人法庭解決他們之間發(fā)生的商業(yè)糾紛，以避免引起公眾審查的注意。正如一位英國(guó)法官賢明的表述：“仲裁保密性的概念簡(jiǎn)單的源于雙方同意將他們之間且僅在他們之間發(fā)生的特殊糾紛提交仲裁。”

　　但是，如果國(guó)際商事仲裁的其中一方不是私人主體，而是國(guó)家、政府或者公共機(jī)構(gòu)(下稱“公共主體”)時(shí)，保密性又該如何界定呢?保密性是否仍可以成為此類仲裁的特點(diǎn)?可以預(yù)見(jiàn)的是，私人企業(yè)和公共主體之間的商業(yè)糾紛并不一定是上文提及的“他們之間且僅在他們之間發(fā)生的糾紛”。從定義上來(lái)說(shuō)，公共主體要把人作為一個(gè)整體，因而其有義務(wù)向公眾披露與其相關(guān)的活動(dòng)。這就提出了一種可能性，即私人主體和公共主體之間糾紛的維度實(shí)際上是“在他們和任何人之間”，因此，此種情況下，保密性應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)格地限制。

　　(一)保密性的公共利益例外規(guī)則—案例

　　保密性的公共利益例外最著名的案子毫無(wú)疑問(wèn)是澳大利亞高等法院1995年就EssoResoursesvs.Plowman一案作出的判決。該案涉及Esso公司與澳大利亞能源與礦業(yè)部長(zhǎng)。Esso對(duì)兩家澳大利亞公用事業(yè)公司提起了仲裁。能源部長(zhǎng)向高等法院申請(qǐng)公開(kāi)仲裁程序中的文件，因?yàn)槠涑袚?dān)著公眾事業(yè)的監(jiān)督責(zé)任。Esso則認(rèn)為被要求公開(kāi)的文件中有些是私密、機(jī)密、專有或商業(yè)敏感性質(zhì)的，因而不得被公開(kāi)。

　　法庭主要從以下幾個(gè)方面作出判決：(1)澳大利亞仲裁并沒(méi)有默示的保密義務(wù)，如果雙方要求保密，可以在仲裁協(xié)議中約定相關(guān)條款，則該條款是對(duì)雙方有約束力的;(2)公共主體在某些情況下有向公眾披露信息的積極義務(wù)，即有些情況下，第三方和公眾有合法的理由知曉仲裁中究竟發(fā)生了什么，這就是保密性的公共利益例外;(3)因?yàn)楹戏ɡ碛啥蚬娕缎畔⒌臉?biāo)準(zhǔn)是“政府信息”。政府秘密不同于個(gè)人或商業(yè)秘密，法庭必須從不同層面審查政府信息的披露。實(shí)際上，這意味著披露和假設(shè)的舉證責(zé)任倒置，政府信息應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)楣娝?，除非可以證明公眾的利益在于不披露。

　　(二)保護(hù)保密性，限制公共利益例外的理由

　　在法律領(lǐng)域，個(gè)人利益和公共利益是一對(duì)永恒的矛盾。仲裁的保密性可以被視為私人主體可期待的一種利益，即私人利益。而傾向于在仲裁中保護(hù)保密性，限制公共利益例外則不外乎出于以下考量：

　　1.公眾形象

　　眾所周知，私人主體傾向于選擇國(guó)際商事仲裁的原因之一就是為了保護(hù)他們的公眾形象。對(duì)此，曾有學(xué)者作出如下表述，國(guó)際商事仲裁本質(zhì)上是一個(gè)私有流程，因?yàn)槟切┥虡I(yè)糾紛中不希望在法庭被公開(kāi)或者可能被進(jìn)一步擴(kuò)大公開(kāi)的指控，如惡意欺詐、虛假陳述、財(cái)政資源匱乏等可以不公開(kāi)進(jìn)行，這被當(dāng)事人視為一個(gè)相當(dāng)大的優(yōu)勢(shì)。從私人主體的意愿來(lái)看，對(duì)有可能損害公司的公眾形象或聲譽(yù)的糾紛保持低調(diào)，這是權(quán)衡贊成保密性而反對(duì)公眾利益例外的一個(gè)重要因素。

　　2.保護(hù)商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)

　　另一個(gè)重要的因素是在仲裁中保護(hù)私人個(gè)體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。毫無(wú)疑問(wèn)，保護(hù)專有信息是國(guó)際商事仲裁中必須慎重考慮的因素?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(“TRIPs”)生效后，商業(yè)秘密和其他專有信息持有者在與世界貿(mào)易組織成員國(guó)的貿(mào)易中有權(quán)保護(hù)其秘密信息。TRIPs第39條規(guī)定，商業(yè)秘密是指(1)在作為一個(gè)實(shí)體或其組成部分的精確形狀及組合不為正規(guī)地處理此種信息的那部分人所共知或不易被其得到的意義上說(shuō)是秘密的;(2)由于是秘密的而具有商業(yè)價(jià)值;(3)被其合法的掌握者根據(jù)情況采取了合理的保密措施。只要符合上述條件，秘密信息的持有者應(yīng)保護(hù)該信息免于披露。

　　(三)突破保密性，擴(kuò)大公共利益例外的理由

　　盡管有上述規(guī)定，但當(dāng)遇到公共利益時(shí)，TRIPs還是作出了例外規(guī)定，“除非是出于保護(hù)公共利益的需要，或采取了保證該數(shù)據(jù)免受不公平商業(yè)利用的措施。”可見(jiàn)，在商事仲裁實(shí)踐中突破保密性的限制，擴(kuò)大公共利益例外也有其特殊的考量：

　　1.公眾日益增長(zhǎng)的參與國(guó)家事務(wù)的期待

　　傾向于擴(kuò)大公共利益例外的影響因素是日益增長(zhǎng)的公眾有權(quán)參與治理的期望。從最基礎(chǔ)的層面來(lái)說(shuō)，參與期望表明公眾有權(quán)獲悉政府正在開(kāi)展的各項(xiàng)活動(dòng)。進(jìn)一步說(shuō)，這還包括通過(guò)協(xié)商或者其他方式實(shí)際參與到各種特定的法律程序的期望。很顯然，這種期望成為了上述澳大利亞Esso案中的首要考量。

　　2.國(guó)家承擔(dān)的法律義務(wù)需要擴(kuò)大的公共利益例外

　　如果進(jìn)一步考慮透明度和公眾參與的道德期望背后的意義，則會(huì)發(fā)現(xiàn)大多數(shù)國(guó)家在國(guó)際層面上承擔(dān)的義務(wù)可以作為擴(kuò)大的公共利益例外的法律依據(jù)。其中，最重要的義務(wù)就是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》(“公約”)的規(guī)定。公約第25條規(guī)定，每個(gè)公民應(yīng)有下列權(quán)利和機(jī)會(huì)，…不受不合理的限制：(1)直接或通過(guò)自由選擇的代表參與公共事務(wù);(2)…;(3)在一般的平等的條件下，參加本國(guó)公務(wù)。這條規(guī)定涵蓋了公共管理的各個(gè)方面，并且要求在國(guó)際、國(guó)家、區(qū)域和地方各層面制定和實(shí)施政策。如果私人主體與公共主體的商事仲裁涉及到了公共政策的應(yīng)用或解釋，則會(huì)導(dǎo)致仲裁中積極的公眾參與權(quán)利，至少在某種程度上告知公眾其進(jìn)展和結(jié)果。即使是由于一般商業(yè)合同條款引發(fā)的仲裁，仲裁的進(jìn)展和裁決也構(gòu)成“政策的制定和實(shí)施”。

　　三、保密性與公共利益的平衡

　　由此可見(jiàn)，保密性與公共利益之間的確存在矛盾，但這個(gè)矛盾又不是絕對(duì)的不能減損，因此我們需要在兩者之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。主要可以從以下兩個(gè)方面概述兩者平衡的策略：

　　首先，基于基本的道德和國(guó)際法律義務(wù)考量，符合TRIPs協(xié)議第39條定義的“無(wú)需披露信息”要求的專有性質(zhì)的信息應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，此等信息應(yīng)當(dāng)屬于公共利益例外下不適合公開(kāi)的情形。

　　其次，并不符合TRIPs要求但屬于正當(dāng)公共利益的信息應(yīng)當(dāng)予以披露，前提是此等信息之所以具有利益是因?yàn)槠渖婕疤厥夥矫娴墓卜苫蛘?。在此原則下的披露既尊重了政府透明治理的目標(biāo)需求，又符合國(guó)家簽訂的相關(guān)條約中有關(guān)保障公眾參與政治過(guò)程的義務(wù)。

　　因此，在這種情況下，法庭、仲裁庭和法學(xué)人士面臨的主要問(wèn)題就是：

　　1.“正當(dāng)公眾利益”的概念需要進(jìn)一步精煉。從Esso案的判決可以看出，私人主體與公共主體之間的仲裁所涉及的信息很有可能因?yàn)樯婕肮娎娑桓疟徽J(rèn)為是為了“公共利益”而不加選擇的任意披露，這反而會(huì)導(dǎo)致仲裁的保密性受到破壞。因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格明晰“正當(dāng)公眾利益”的范圍，使得實(shí)踐中有據(jù)可循。

　　2.鑒于部分的國(guó)際商事仲裁植根于這樣的基礎(chǔ)，即私人主體需要在一個(gè)去政治化的法庭來(lái)解決爭(zhēng)議，因此還需要做大量的工作來(lái)確保保密性的公共利益例外并不會(huì)最終破壞國(guó)際商事仲裁的實(shí)用價(jià)值，無(wú)論是在純粹的商業(yè)環(huán)境下，還是在公共法律條約下引發(fā)的投資者的糾紛。

　　總的說(shuō)來(lái)，國(guó)際商事仲裁是一個(gè)靈活的機(jī)構(gòu)，它能夠適應(yīng)社會(huì)需求的變化及紛繁復(fù)雜的環(huán)境。因此，有理由相信，國(guó)際商事仲裁也能夠成功應(yīng)對(duì)保密性和公共利益之間的矛盾帶來(lái)的挑戰(zhàn)，最終在兩者之間找到平衡。