歐盟委員會指出，在歐盟法律框架內(nèi)，歐共體條約第 56 條關(guān)于成員國之間以及成員國和第三國之間關(guān)于資本的自由流動的原則應(yīng)當(dāng)適用，但資本的自由流動并非絕對。 作為條約的基本原則之一，條約第 57(2)條從兩個方面對其作出規(guī)定：首先，共同體可以通過特定多數(shù)方式對來源于第三國的直接投資采取措施;其次，不排除共同體可以通過一致決議對外國主權(quán)財富基金的直接投資采取限制措施。
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　　摘 要：21 世紀(jì)以來，歐盟主要國家紛紛修改外資并購立法，加大對外資并購國家安全的審查，審查標(biāo)準(zhǔn)趨于嚴(yán)格，審查范圍愈發(fā)擴(kuò)大。 這種外資審查立法權(quán)擴(kuò)張的沖動受到來自《歐共體條約》所確立的資本自由化原則的制約。在國際投資政策趨緊的背景下，中國公司近年來在歐美國家的外資并購不斷受阻。深入理解歐盟外資并購立法的規(guī)定是當(dāng)前中國企業(yè)制定國際化戰(zhàn)略的基本要求。

　　關(guān)鍵詞：歐盟;外資并購;國家安全;資本自由。
論文正文：

歐盟外資并購國家安全審查制度對中國的啟示

　　近年來，中國公司在歐美國家的外資并購不斷遭遇到國家安全的審查。2012 年 10 月，美國國會公布了對中國通信設(shè)備企業(yè)中興和華為的調(diào)查報告，認(rèn)定“華為和中興受中國政府影響，這種影響帶來了對美國及其通信系統(tǒng)的安全威脅。 ”①在美國做出對華為和中興的調(diào)查報告之后，一向?qū)ν赓Y持開放態(tài)度的英國也由議會情報和安全監(jiān)管部門展開對華為的國家安全威脅的調(diào)查。 就目前來看，這種針對中國企業(yè)跨國并購的調(diào)查似乎有愈演愈烈的趨勢。 對外資一向開放的西方國家為何屢屢采取措施限制外資? 是出于政治目的還是為擺脫經(jīng)濟(jì)困局，或是權(quán)力機(jī)構(gòu)“為利益圖謀”?[1]答案或許兼而有之。不過，在美國國會的報告中，諸如“華為未能解釋其與中國政府的關(guān)系”、“華為未能解釋其內(nèi)部黨委的功能”、“華為未能提供其與中國軍方是否有聯(lián)系的詳細(xì)答復(fù)”等論斷也的確是根據(jù)現(xiàn)有的法律所得出的結(jié)論。 這意味著無論歐美國家對中國企業(yè)的審查目的如何，外資并購可能產(chǎn)生的國家安全威脅確實(shí)是其關(guān)注的重點(diǎn)。 因此，在國際社會尚不存在統(tǒng)一的投資法制的背景下，中國企業(yè)唯一能做的是在接受這一現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上審視自身發(fā)展模式，重新制定國際化戰(zhàn)略。

　　歐盟市場因其政治穩(wěn)定、市場成熟、法制健全而成為中國企業(yè)投資國外的重要選擇地。 在不斷遭受美國的外資并購審查，并且總是以相同或類似理由被禁止并購的情況下，中國企業(yè)目前需要慎重考慮在歐盟各國的外資并購， 對并購做充分的評估。因?yàn)橄嚓P(guān)交易一旦被認(rèn)定構(gòu)成威脅國家安全，相關(guān)的論證在其他并購交易中有可能會被直接作為證據(jù)使用。 歐盟各國的外資并購國家安全審查制度不同于美國，其成員國的立法要受到來自歐盟委員會的審查，審查的依據(jù)是該法不得違反資本自由的基本原則。 由此，理解歐盟及其成員國的外資并購法對于中國政府的法律實(shí)踐以及中國企業(yè)的跨國并購決策具有至關(guān)重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　一、歐盟主要成員國的“國家安全”審查制度：

　　在資本自由原則的制約下。進(jìn)入 21 世紀(jì)以來， 國際政治關(guān)系總體繼續(xù)趨于緩和，但地區(qū)沖突持續(xù)不斷，各種國內(nèi)社會矛盾突出。 正如聯(lián)合國“高級別小組”工作報告中指出：“人類面臨的最大的安全威脅已經(jīng)絕不僅僅是國家發(fā)動的侵略戰(zhàn)爭了。 這些威脅擴(kuò)大到貧窮、 傳染病和環(huán)境退化;國家內(nèi)部的戰(zhàn)爭和暴力;核武器、放射性武器、化學(xué)和生物武器擴(kuò)散和可能被使用;恐怖主義;以及跨國有組織犯罪。 這些威脅不僅來自國家，也來自非國家行為者，威脅的不僅是國家安全，也威脅到人類安全。 ”②而全球化進(jìn)程的進(jìn)一步加快使得這種威脅可能通過跨國公司這一載體在世界范圍內(nèi)蔓延，因而，歐盟各成員國一改往日對外資的自由態(tài)度，紛紛修改外資法或競爭法，加強(qiáng)對外資并購“國家安全”的審查。

　　(一)德國：寬泛的資本自由例外范圍。

　　1.將國家安全審查界定為資本自由的例外。

　　德國《對外貿(mào)易和支付法》是調(diào)整外資并購的主要法律。 該法在 2004 年美國公司購買德國潛艇制造商控制性的股份后進(jìn)行了修改，對外國公司并購德國與國防相關(guān)的企業(yè)加強(qiáng)了管制。 根據(jù)該法，收購德國生產(chǎn)武器、彈藥、密碼設(shè)備、坦克的發(fā)動機(jī)或齒輪系統(tǒng)，或是其他軍事裝甲車輛的公司的股份超過 25%的，要受到國家的審查。 德國目前正在考慮進(jìn)一步修改法律，涵蓋主權(quán)財富基金投資所產(chǎn)生的國家安全問題。

　　2009 年，德國議會通過了《對外貿(mào)易和支付法》

　　修正案，規(guī)定如果外國投資威脅德國的“國家安全”，聯(lián)邦政府享有廣泛的權(quán)力來禁止在德國的這些投資。 新的法律對德國公司將股份轉(zhuǎn)讓給歐盟之外或歐洲自由貿(mào)易區(qū)(瑞士、挪威、冰島和列支敦士登)之外的國家規(guī)定了更為嚴(yán)格的限制。 德國政府有權(quán)根據(jù)公共政策或公共秩序阻止或修改任何交易。

　　《對外貿(mào)易和支付法》的第 7(1)(4)條規(guī)定：在歐共體條約第 46 條和第 58(1)條的范圍內(nèi)，為了保護(hù)德國公共政策或公共安全，可以對對外貿(mào)易的交易和實(shí)踐進(jìn)行限制;第 7(2)(6)條進(jìn)一步明確了這種限制應(yīng)特別在下列情形中采?。簠f(xié)議涉及到歐盟以外的購買者收購德國公司或其股份，如果這種收購損害了公共秩序或安全，或是對社會的根本利益造成實(shí)質(zhì)性和充分的嚴(yán)重威脅。 然而，對于何謂威脅公共秩序和安全，該法并沒有進(jìn)一步界定。 政府在將該法提交議會批準(zhǔn)時，曾特別強(qiáng)調(diào)該規(guī)則的例外屬性，主張應(yīng)對公共秩序和安全做限制解釋;并且這種公共秩序不同于行政法意義上的公共安全和秩序，后者含義更為廣泛。

　　根據(jù)現(xiàn)有的條文，一方面對公共安全和秩序的理解可以參照歐共體條約的第 46 條和第 58 條。 這兩條是關(guān)于設(shè)立企業(yè)自由以及資本流動自由的例外規(guī)定。 也就是說，對外國投資進(jìn)行審查或限制不得違反資本自由的基本原則。 公共安全與秩序僅僅是資本自由例外情形之一。 因而，對外資并購的公共安全審查并不違反歐共體和德國關(guān)于資本自由的規(guī)定。 另一方面，正如有學(xué)者所指出的，“對社會的根本利益造成實(shí)質(zhì)性和充分的嚴(yán)重威脅” 表明，限制措施只有在例外情形下才可以采取，并且不屬于行政法上廣義的公共安全和秩序的特殊情形。

　　2. 擴(kuò)大受規(guī)制的收購企業(yè)范圍至“間接收購者”。

　　原則上來說，在歐盟領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的公司收購德國企業(yè)并不會受到調(diào)查，盡管《對外貿(mào)易和支付法》規(guī)定在“虛假安排”或“規(guī)避管制”時，仍可以進(jìn)行調(diào)查。

　　然而，根據(jù)《對外貿(mào)易和支付條例》第 53 條的規(guī)定，即便直接的收購者是德國或歐盟企業(yè)，也可能被采取限制措施。 第 53(1)條規(guī)定，如果第三國的股東持有目標(biāo)公司 25%以上的股份，或者收購之后的股份將超過 25%，德國經(jīng)濟(jì)部可以對第三國收購者任何直接或間接參與收購德國公司的情形進(jìn)行調(diào)查。 間接控股是指收購者持有某一公司 25%以上的股份，而該公司又直接擁有被收購者超過 25%的股份。 顯然，根據(jù)這一規(guī)定，收購者無需購買整個公司或控制性的股份(大于 50%)，只要收購的份額達(dá)到 25%就夠了。 這一門檻的設(shè)立顯然基于這樣一個認(rèn)識，即 25%的投票權(quán)就可以在很多情形使投資者阻止特定的商業(yè)決策。

　　對于企業(yè)是否屬于歐盟境內(nèi)，德國法律規(guī)定取決于實(shí)際有效的營業(yè)場所。 對于不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)或簡單的營業(yè)場所，與其代表的法律主體所具有的國籍相同。 相比之下，對于具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)，即便是第三國收購者所設(shè)立的，如果在其他歐盟成員國正常設(shè)立，則不具有“第三國”地位，而是應(yīng)被視為歐盟境內(nèi)的公司。 然而，任何通過或經(jīng)由這類分支機(jī)構(gòu)實(shí)施的收購都將被視為第三國企業(yè)的間接收購。 由這一規(guī)定可見，受管制的對象并不限于第三國投資。 該法也包括非直接收購，即收購者并不直接收購德國公司，而是通過購買另一個公司的股份，而該公司又為德國被收購的目標(biāo)公司的股東。 在這種情況下，只要第三國投資者持有中間公司 25%的投票權(quán)，該中間公司又至少持有目標(biāo)公司 25%的股份即可。 由此，完全發(fā)生在德國之外的交易也可能適用德國關(guān)于外資收購的法律。例如，如果中國公司購買美國企業(yè)，而美國企業(yè)剛好持有超過 25%的德國公司的股份，則中國公司可能會受到調(diào)查。 再如，如果被收購的是一家荷蘭公司，若該公司在德國有一個控股的分公司，收購者若為美國公司，也同樣會受到德國法律的調(diào)查。 更重要的是， 歐盟內(nèi)部成員國的公司收購德國的公司，根據(jù)德國的立法也有可能被調(diào)查。 例如，如果英國公司被第三國投資者(如美國)持有超過 25%的股份，它收購德國公司 25%的股份時也會受到調(diào)查。

　　在審查程序方面，在該法案提交議會時，德國政府提出準(zhǔn)備設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)來監(jiān)督可能對公共秩序和安全造成嚴(yán)重威脅的收購情形。 因此，對于收購者而言，其并無義務(wù)去通知政府相關(guān)部門關(guān)于收購的行動。 不過，在現(xiàn)實(shí)中，收購者會自愿通知經(jīng)濟(jì)部，從而獲得關(guān)于收購是否會造成威脅“公共秩序和安全”的答復(fù)。 現(xiàn)有的法律并沒有對這類答復(fù)的期限作出規(guī)定。 如果提供了較為充分的信息，則根據(jù)一般情形，政府需要在兩個月內(nèi)作出決定。 根據(jù)《對外貿(mào)易和支付法》第 7(5)條的規(guī)定，由聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部開展調(diào)查，經(jīng)濟(jì)部可以在三個月內(nèi)完成調(diào)查。

　　(二)法國：缺乏明確的資本自由限制領(lǐng)域。

　　1. 一直相對謹(jǐn)慎的外資準(zhǔn)入政策。

　　法國對外國投資的開放經(jīng)歷了一個循序漸進(jìn)的發(fā)展過程。 歷史上，法國政府并不歡迎來自外國的投資。 二戰(zhàn)后，出于恢復(fù)經(jīng)濟(jì)的需要，加上美國援助歐洲國家“馬歇爾計劃”的實(shí)施，法國才開始引進(jìn)外資。 隨后，在歐洲經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的推動下，法國才逐漸開放本國市場并放松對外資進(jìn)入的限制。 然而，同歐盟國家相比，法國對外資的行政審批手續(xù)和管制一直都是比較多的，政府對部分行業(yè)實(shí)行行政管理并限制外國人從事某些行業(yè)的經(jīng)營，尤其對軍工和國防等涉及國家安全的敏感領(lǐng)域，對外資更是設(shè)有嚴(yán)格的特殊限制措施。

　　在 1996 年之前法國的外國投資法規(guī)定：影響公共職能、公共秩序、健康、安全或國防工業(yè)等部門的外國投資需要經(jīng)過政府部門的事先批準(zhǔn)。 法國的財政與經(jīng)濟(jì)部有權(quán)禁止沒有獲得適當(dāng)授權(quán)的外資進(jìn)入。 如果投資涉及到與國家安全相關(guān)的企業(yè)，財政與經(jīng)濟(jì)部就會向國防部門征求意見。 從 1996 年新的外資法制定后，法國針對歐盟國家投資者和非歐盟國家投資者作了區(qū)分，對于來自歐盟國家的投資者投資國家安全、公共健康、安全或秩序等領(lǐng)域并取得法國公司控制權(quán)的，不需要獲得事先批準(zhǔn)。 然而，對于國家安全的具體含義和涵蓋領(lǐng)域，該法沒有規(guī)定。 實(shí)際上，由于法國政府對主要的國防公司擁有多數(shù)的所有權(quán)，外國投資者進(jìn)入這些領(lǐng)域非常困難。 而在 1993 年的私有化法律中，國防企業(yè)雖然被列入出售范圍，但法律禁止政府將超過 20%的股份出售給非歐盟成員國的投資者。

　　2. 保守的外資審查制度違反歐共體法律。

　　2000 年， 歐洲法院裁決法國 1996 年的外國投資法違反歐共體法律，產(chǎn)生了阻止外國投資者在法國投資的效果。 法院要求法國明確規(guī)定其投資限制領(lǐng)域。 為此，法國在 2004 年制定了 2004-1343 號法案，修訂了外國投資審查程序。 隨后，在 2005 年頒布的部長法令中，規(guī)定在 11 個經(jīng)濟(jì)部門的投資，如果外國投資者試圖獲得法國公司的控股權(quán)或特定的比例，則需要經(jīng)過法國經(jīng)濟(jì)、財政與雇傭部的事前批準(zhǔn)。 這些部門包括：博彩業(yè);私人安全;研究、開發(fā)或生產(chǎn)用以阻止病毒或細(xì)菌非法用于恐怖活動中的方法;涉及生產(chǎn)用于攔截通訊和監(jiān)聽對話的設(shè)備; 關(guān)于信息技術(shù)產(chǎn)品和系統(tǒng)安全的測試和證明;生產(chǎn)或提供確保信息系統(tǒng)安全的產(chǎn)品或服務(wù);軍民兩用的物品和技術(shù);密碼技術(shù)設(shè)備和服務(wù);承擔(dān)國防機(jī)密的公司所開展的業(yè)務(wù)，尤其在國防合同或安全條款下進(jìn)行的;研究、開發(fā)或交易用于軍事目的或戰(zhàn)爭物質(zhì)的武器、彈藥、火藥、爆破物質(zhì);公司基于承包合同所開展的、為國防部門設(shè)計或提供設(shè)備的業(yè)務(wù)，無論是直接承包還是分包的方式，是為上述第 7 項(xiàng)至第 10 項(xiàng)的部門生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)。

　　2006 年 10 月， 歐盟委員會正式要求法國修改其條例。 2008 年 2 月，法國對歐盟委員會的要求做出回應(yīng)并提出修改建議。 隨后，法國修改了對外國投資進(jìn)行審批的法律程序。 該程序規(guī)定：在影響公共政策、公共安全或國防利益等特定領(lǐng)域，在法國建立的公司若獲得超過 33.33%的股份時，就需要適用事先審批程序的規(guī)定。 對于來自歐盟、冰島、挪威和列支敦士登的投資， 批準(zhǔn)程序的范圍相對較小;而且只有在投資者存在違反刑法嫌疑，或是在其無法保證設(shè)立特定企業(yè)的能力、研究、技術(shù)或安全時，或是無法確保公共服務(wù)或軍事物質(zhì)的生產(chǎn)時，交易才被禁止。

　　歐盟委員會屢次要求法國修改外資并購審查法律的原因在于：法國在外資并購領(lǐng)域的審查制度不具有透明度和可預(yù)見性，可能會被濫用，從而侵蝕歐共體條約資本自由的基本原則。

　　(三)英國：漸趨收緊的外資自由政策。

　　英國的法律并沒有對外國直接投資基于國家安全特別設(shè)置專門的法律機(jī)制。 不過，英國政府有權(quán)根據(jù)國家或公共利益阻止國內(nèi)企業(yè)或外國投資者對英國企業(yè)的并購或接管。 英國也對特定領(lǐng)域的外國直接投資進(jìn)行限制;同時，政府對一些關(guān)鍵性的私有公司持有特定的股份，以便在特殊情形下限制外國投資者的控制權(quán)，或是由政府行使特定的否決權(quán)。

　　英國 1975 年《工業(yè)法》規(guī)定：政府有權(quán)干預(yù)非英國居民違反英國國家利益對重要的制造業(yè)的接管。 該法并沒有對重要一詞做出界定，但無疑包括與國防有關(guān)的部門。 不過，英國政府到目前為止并沒有過行使這一權(quán)力。1973 年的《公平貿(mào)易法》規(guī)定對外資并購進(jìn)行反不正當(dāng)競爭審查。 該法允許對競爭以及公共利益產(chǎn)生不利影響的交易進(jìn)行審查。 該法對違反公共利益的界定較為寬泛，在確定時可以考慮的因素包括有效競爭、消費(fèi)者利益、新產(chǎn)品的研發(fā)、成本降低、企業(yè)和勞工的平衡等。

　　總體而言， 英國是歐盟經(jīng)濟(jì)開放程度較高的，但對外國投資的管制在近年來也在英國被討論。 對某些為政府所有或由政府機(jī)構(gòu)控制的產(chǎn)業(yè)的外資準(zhǔn)入設(shè)置了審查機(jī)制和限制：國防、核能領(lǐng)域?qū)ν鈬竞陀揪邢拗?收購大型或經(jīng)濟(jì)上有重要影響的英國企業(yè)，必須獲得政府批準(zhǔn);銀行和保險公司開業(yè)前，必須獲得金融服務(wù)局及政府的批準(zhǔn)。 此外，由于外國資本在能源部門并購事例的增多，英國正在考慮修改外國投資法，或是修改目前的審查程序。

　　從以上三個國家對外資并購的審查可見，歐盟成員國在 20 世紀(jì)以來紛紛通過修改立法、 制定新的法律等方式，加大對外資并購的審查力度。 盡管審查的依據(jù)各有不同，但多數(shù)是以確保國家安全不受威脅為主要目的的。 與美國相比，歐盟國家對外資并購的審查在立法權(quán)限上要受到來自歐盟層面上的限制。 歐洲法院會對成員國外資并購立法是否違反資本自由的原則作出認(rèn)定; 并且隨著 2009 年《里斯本條約》的生效，歐盟取代成員國享有在投資領(lǐng)域立法的專屬權(quán)力，對成員國投資立法和投資政策的審查將更加嚴(yán)格。 不過，從上述各國的立法可見，擴(kuò)大對外資并購國家安全審查的范圍和領(lǐng)域似乎正在成為歐盟國家難以抑制的沖動。

　　二、歐盟層面的“國家安全”審查制度：與市場競爭和反壟斷相競合。

　　嚴(yán)格來說，歐盟層面是不存在關(guān)于外資并購國家安全審查的法律制度的，因?yàn)闅W盟作為區(qū)域化組織，其宗旨在于促進(jìn)各成員間的經(jīng)濟(jì)一體化，資本自由化是其最終的價值追求。 而且，歐盟并非一個國家，不存在國家安全受威脅的可能。 不過，與其他國際經(jīng)濟(jì)組織不同的是，歐盟具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)體的特征，為了維護(hù)歐共體市場的完整性，就需要在歐盟層面適用統(tǒng)一的競爭政策。 因此，當(dāng)歐盟面臨其他國家在歐盟市場的不正當(dāng)競爭行為時，就會基于這種超國家層面上的市場安全考慮，對其進(jìn)行審查。

　　(一)對主權(quán)財富基金的規(guī)制：市場競爭秩序的維護(hù)。

　　主權(quán)財富基金(Sovereign Wealth Fund)是指由政府所擁有的投資基金，構(gòu)成基金的金融資產(chǎn)包括股票、債券、財產(chǎn)權(quán)以及其他金融工具。 一般情況下，主權(quán)財富基金通常還包括政府財政盈余，或是中央銀行的官方外匯儲備。 根據(jù)國際貨幣基金組織的統(tǒng)計， 主權(quán)財富基金在 20 世紀(jì) 50 年代就已存在，但它在過去的 10~15 年才在世界范圍內(nèi)大量增加。2007 年，主權(quán)財富基金的數(shù)量就在 2 萬億 ~3 萬億之間，近來增長更快。

　　各國對于外國國有企業(yè)或主權(quán)財富基金的投資都尤其關(guān)注。 由于主權(quán)財富基金是政府所有，因此有國家擔(dān)心其可能受政治目標(biāo)指引，而非以企業(yè)的利益最大化為目標(biāo);或者其投資決策可能會受到基金所在國的干預(yù)。2008 年，歐盟委員會發(fā)布《歐盟關(guān)于主權(quán)財富基金的共同方式》， 建議歐盟領(lǐng)導(dǎo)人達(dá)成共同的方式來增強(qiáng)主權(quán)財富基金的透明度、可預(yù)見性和責(zé)任性。 該《共同方式》提出了歐盟關(guān)于主權(quán)財富基金投資的管制方式。 盡管委員會明確規(guī)定文件只涉及“主權(quán)財富基金”，但對特定成員國對來自第三國的投資進(jìn)行限制的做法也給予了關(guān)注。

　　歐盟委員會指出，在歐盟法律框架內(nèi)，歐共體條約第 56 條關(guān)于成員國之間以及成員國和第三國之間關(guān)于資本的自由流動的原則應(yīng)當(dāng)適用，但資本的自由流動并非絕對。 作為條約的基本原則之一，條約第 57(2)條從兩個方面對其作出規(guī)定：首先，共同體可以通過特定多數(shù)方式對來源于第三國的直接投資采取措施;其次，不排除共同體可以通過一致決議對外國主權(quán)財富基金的直接投資采取限制措施。

　　但是，委員會不贊成在歐盟層面上采取管制性的干預(yù)措施， 而是建議制定主權(quán)財富基金行動守則。 對于國內(nèi)立法來說，委員會認(rèn)可成員國有制定管制或調(diào)整主權(quán)財富基金的國內(nèi)措施的權(quán)力，并指出這項(xiàng)權(quán)力受限制。 根據(jù)委員會的看法，這些國內(nèi)措施在下列情況下是允許的： 措施與條約是相符的;不違反比例原則和非歧視原則;并與國際義務(wù)不發(fā)生沖突。

　　歐洲法院對于成員國如何采取與條約完全相符的措施提供了進(jìn)一步的指引。 歐盟法院指出：單純依靠經(jīng)濟(jì)背景來認(rèn)定并不能證明條約所禁止的交易具有正當(dāng)性。 它還提出評估比例性原則的標(biāo)準(zhǔn)：措施必須旨在保護(hù)合法的普遍利益;對于實(shí)施審查權(quán)力的可預(yù)見的嚴(yán)格的時間限制;資產(chǎn)或管理的決策必須具體列明;以及機(jī)制的目標(biāo)和穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)必須受到法院的有效審查。③委員會注意到歐盟的《并購條例》禁止成員國針對存在不正當(dāng)競爭嫌疑的投資采取此類措施。 并購條例所采取的“一站式”方式是基于收購或其他聚合交易具有“共同體層面屬性”的目標(biāo)，在此類競爭方面的投資，委員會保留了專屬的權(quán)力。

　　同其他外資并購相比，主權(quán)財富基金因其特殊的屬性而不存在“是否為外國政府擁有或控制”方面認(rèn)定的困難。 因此，在特定領(lǐng)域，基于國家安全的理由禁止主權(quán)財富基金投資并不會引起很大的爭議。然而， 從歐盟對主權(quán)財富基金管制的態(tài)度可見，主權(quán)財富基金如果能以透明、可預(yù)見、并且風(fēng)險可控的方式運(yùn)營，對成員國的國家安全威脅并非主要考慮因素。 因此，對主權(quán)財富基金的管制更多應(yīng)基于公平競爭市場秩序的維護(hù)。

　　(二)對能源部門的規(guī)制：基于壟斷所產(chǎn)生的國家安全考慮。

　　歐盟近期的一些立法計劃，包含對外國投資者投資特定部門(主要是能源部門)的禁止。 例如，根據(jù) 2007 年的《天然氣指令》(草案)的第 7 條 a 項(xiàng)和《電力指令》(草案)的第 8 條 a 項(xiàng)的規(guī)定，歐盟禁止第三國的個人控制傳輸系統(tǒng)或傳輸系統(tǒng)處理器。 在能源的生產(chǎn)和輸送方面，歐盟主張對能源供應(yīng)實(shí)施所有權(quán)分割(Ownership Unbundling)，并認(rèn)為這是一種能阻止市場地位濫用的重要方式，能保障有效的和競爭性的市場存在。

　　所謂所有權(quán)分割，根據(jù)天然氣指令第 7 條的規(guī)定，是指擁有傳輸系統(tǒng)的企業(yè)或個人不得同時直接或間接地控制生產(chǎn)或供應(yīng)設(shè)施。 其中，“控制”既包括禁止取得所有權(quán)或其他形式的控制權(quán)，也包括對于已經(jīng)存在的所有權(quán)或控制進(jìn)行剝離。 這一剝離義務(wù)的規(guī)定引起了廣泛質(zhì)疑，認(rèn)為其侵犯了財產(chǎn)權(quán)。

　　當(dāng)然，天然氣指令的第 7a 條并非單純的“分割”措施。 對外國投資者控制傳輸系統(tǒng)的禁止，也被視為是一種能源安全機(jī)制。 由于能源的策略性和經(jīng)濟(jì)重要性，能源供應(yīng)的安全和穩(wěn)定通常依靠排除或限制外國公司在這一領(lǐng)域的投資來實(shí)現(xiàn)。 對外國投資能源部門進(jìn)行限制，在指令中設(shè)有兩個例外，一是不違反了共同體的國際義務(wù);二是共同體可以通過締結(jié)國際協(xié)定來修改這種限制。 也就是說，如果歐盟與其他國家簽署相關(guān)國際協(xié)議，外國投資者就可以被豁免進(jìn)入能源市場，并且不受“所有權(quán)分割”的制約。

　　不過， 有學(xué)者質(zhì)疑這一規(guī)定違反了 WTO 服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定歐盟在市場準(zhǔn)入的具體承諾，也違反了投資協(xié)定的規(guī)定。 因?yàn)獒槍ν鈬顿Y者已經(jīng)存在的能源生產(chǎn)和供應(yīng)設(shè)施進(jìn)行所有權(quán)分割等同于征收。[3]雖然根據(jù)雙邊投資協(xié)定的規(guī)定，征收和國有化的條件之一是要基于公共利益。 不過，投資協(xié)定關(guān)于征收條件的公共利益的含義通常是因?yàn)樘囟ǖ氖录l(fā)生而產(chǎn)生征收的必要。 顯然，僅僅根據(jù)市場競爭來實(shí)施所有權(quán)分割不能滿足征收的前提條件。

　　三、歐洲法院的實(shí)踐：審查程序上的條件滿足。

　　歐洲法院對于適用“國家安全”確立了一系列標(biāo)準(zhǔn)。 除了需要滿足是否存在一個非常重要的國家安全目標(biāo)之外，法院還確立了一系列程序要求用以判斷國家安全審查是否違反了資本自由流動原則。

　　(一)山達(dá)基教派訴巴黎案：審查范圍應(yīng)具有明確性。

　　在“山達(dá)基教派訴巴黎”一案中，④山達(dá)基教派(Scientology)對法國的一項(xiàng)外資審查制度提出質(zhì)疑。該制度規(guī)定，“外國投資如果可能構(gòu)成威脅公共政策或公共安全，應(yīng)事先經(jīng)過相關(guān)部門授權(quán)。 ”但該制度并沒有對威脅公共政策或公共安全作出任何解釋。 歐洲法院認(rèn)為，該審批制度限制了資本流動自由。 歐盟法院注意到公共政策和公共安全在法國法律中“并沒有更詳細(xì)的界定。 因此，投資者并不能從中獲得關(guān)于在何種特殊情形下，投資需要經(jīng)過事先授權(quán)的信息。 ”正是考慮到這一點(diǎn)，歐盟法院最后判決：“由于缺乏精確，個人無法獲悉其來源于《歐共體條約》第 56 條的權(quán)利和義務(wù)。 因此，該制度與法律的確定性原則相沖突。 ”顯然，從措辭看，歐洲法院并非禁止法國基于公共安全對外國投資進(jìn)行審查，并要求其獲得事先批準(zhǔn)，而是擔(dān)心如果不對公共安全做明確規(guī)定，該制度可能會被不加限定地濫用，成為對一切外國投資進(jìn)行審查的借口，從而損害資本自由的基本原則。

　　(二)歐盟委員會訴西班牙案：審查結(jié)果應(yīng)具有可預(yù)見性。

　　在“歐盟委員會訴西班牙”一案中，⑤西班牙法律規(guī)定：特定的外國企業(yè)收購國家重要的能源公司的控制性或重要的股份(至少 3%的資本或投票權(quán))時需要作出通知;西班牙法院在兩個月的期限內(nèi)有權(quán)撤銷或修改新股權(quán)持有者的任何投票權(quán)，在作出這一決定時必須考慮新投資對能源公司可能造成的嚴(yán)重風(fēng)險和消極效應(yīng)， 投資者將受到透明度、獨(dú)立性、風(fēng)險管理、經(jīng)營方針、安全能源供應(yīng)的能力、遵守公共服務(wù)義務(wù)以及保護(hù)公共利益和能源政策等方面的審查。 歐洲法院認(rèn)為，西班牙對資本自由流動的限制不具有正當(dāng)性，即使法院承認(rèn)保護(hù)能源供應(yīng)是一個有效的正當(dāng)性目標(biāo)。 僅在收購時對投票權(quán)進(jìn)行限制并不足以防止投票權(quán)在事后以一種有害的方式行使。 也就是說，審查的結(jié)果有兩種可能：

　　允許收購或撤銷(修改)收購。 當(dāng)允許外國企業(yè)收購國內(nèi)能源公司，但外國公司事后仍采取加強(qiáng)控制權(quán)的方式使企業(yè)的經(jīng)營活動影響本國的公共安全。 這時，該制度不能充分地證明其所宣稱的“保護(hù)能源安全”的目標(biāo)。 同時，法院還注意到該立法在對撤銷或修改投票權(quán)方面走得太遠(yuǎn)，并不局限在那些與能源安全有關(guān)的領(lǐng)域。

　　(三)歐盟委員會訴比利時案：審查程序應(yīng)透明與公開。

　　在“歐盟委員會訴比利時”一案中，⑥比利時通過了一項(xiàng)法律，要求針對 SNTC 和 Distrigaz 兩個公司的核心資產(chǎn)的任何轉(zhuǎn)讓、擔(dān)?；蚱渌淖儽仨毷孪韧ㄖ?部長在接到交易通知的 21 天內(nèi)，如果認(rèn)為交易嚴(yán)重影響了比利時在能源部門的國家利益，有權(quán)對交易進(jìn)行阻止。 歐洲法院認(rèn)為，這種對資本自由流動的內(nèi)在限制是正當(dāng)?shù)模阂驗(yàn)樵擉w制是關(guān)于禁止交易，而并非對交易進(jìn)行事先審查;有嚴(yán)格的時間限制;政府對交易的介入也僅限于核心資產(chǎn)的處理;介入的權(quán)力限于對能源政策目標(biāo)的實(shí)質(zhì)性威脅;提供了有效的司法審查。 比利時的立法之所以不違反資本自由原則，關(guān)鍵在于其不僅在立法宗旨上而且在具體制度設(shè)計上，都是為了確保本國的能源部門不被外國公司控制。

　　由此可見，在對外國投資進(jìn)行審查時，無論是從安全方面的考慮還是依據(jù)國家干預(yù)的評估標(biāo)準(zhǔn)，法院似乎要求審查具有相當(dāng)程度的可預(yù)見性。

　　四、歐盟外資并購國家安全審查制度對中國的啟示。

　　綜合考察歐盟各國對外資并購進(jìn)行國家安全審查的立場，對關(guān)系到國家安全和國家競爭力以及技術(shù)的保護(hù)是審查的原因之一。[4]近年來跨國并購的大量發(fā)生，加上經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響，也使一些國家開始關(guān)注并購所可能產(chǎn)生的失業(yè)問題。 而大多數(shù)并購對能源和稀有資源領(lǐng)域的進(jìn)入則進(jìn)一步加大了這些擔(dān)憂。 外資對能源和礦產(chǎn)公司的直接控制自然就會成為政治性的問題，從而與國家安全問題聯(lián)系在一起。 縱觀歐盟、歐盟主要成員國以及歐洲法院關(guān)于外資并購國家安全審查的法律實(shí)踐， 可以發(fā)現(xiàn)，資本自由的原則一直是制約過度審查的主線。 對于中國政府和企業(yè)來說，歐盟的法律實(shí)踐具有重要的啟示。

　　(一 )恰 當(dāng) 處 理國 家安全 審 查 制度 與 資 本 自由原則的關(guān)系。

　　目前，歐盟及其成員國對外資并購的“國家安全”審查所涉及到的典型事例并不多，這主要是因?yàn)闅W盟一直采取外資開放的政策。 而在歐盟成員國之間，對外資并購的國家安全審查就更為少見。 盡管歐盟各國長期以來奉行資本自由的政策，但在本世紀(jì)以來， 歐盟主要國家紛紛修改外資并購立法，加大對外資并購國家安全的審查，審查標(biāo)準(zhǔn)日趨嚴(yán)格，審查范圍愈發(fā)放寬。 這既有對當(dāng)前日益多元化的國家安全威脅進(jìn)行應(yīng)對的成分，也有從經(jīng)濟(jì)角度考慮，作為用于保護(hù)本國企業(yè)利益的借口。 資本自由原則在國際投資領(lǐng)域向來就不是一個具有普遍義務(wù)性的規(guī)則，相反，它在不同時期的寬嚴(yán)程度完全取決于一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。 當(dāng)一個國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面對外來資本、外來技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)的利用需要迫切時， 就會放松對國家安全的資本準(zhǔn)入審查;相反，當(dāng)一國在特定領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度和技術(shù)水平處于領(lǐng)先地位時，就可能會基于一定的理由對外資進(jìn)行限制。 國家安全威脅只不過是諸多理由中最具正當(dāng)性且最不需要充分論證的一個而已。 因此，撇開直接影響國家安全的投資領(lǐng)域，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)我國外資并購國家安全制度的建立和完善必須首先準(zhǔn)確把握國家當(dāng)前經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平，充分認(rèn)識國家安全審查制度與資本自由的關(guān)系，在二者之間作出恰當(dāng)平衡。

　　(二)制定相對寬泛和模糊的國家安全審查制度。

　　歐盟成員國對特定部門和領(lǐng)域的外資準(zhǔn)入的國家安全審查制度具有寬泛性和模糊性，這點(diǎn)值得中國立法借鑒。 我國需要盡量使國家安全審查機(jī)制所管轄的范圍廣一些， 在制定法規(guī)時盡量采取較為模糊的定義，使其可以在更大范圍內(nèi)、更長時期內(nèi)解決外資與國家安全之間的問題。[5]這一做法在政治方面還具有另外兩個方面的便宜性：一是作為未來 WTO 投資政策談判的既有條件; 二是作為與歐美等國家的國內(nèi)審查制度相對抗的措施。 WTO《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》雖然禁止“對貿(mào)易產(chǎn)生扭曲和限制作用”的投資措施，但對各成員國外資準(zhǔn)入的管制并沒有明確規(guī)制。不過，在 WTO 新一輪談判中，投資的自由化是發(fā)達(dá)國家試圖納入到貿(mào)易談判框架中的議題。 如果我們不及時就此問題早制定國內(nèi)法，就無法在談判過程中占據(jù)與發(fā)達(dá)國家同等有利的地位，更不能在我國企業(yè)不斷遭受歐美國家審查的情景下采取一些對等性的反措施。

　　(三 )通 過 改 變 國 家 身 份 來 提 升 國 內(nèi) 企 業(yè) 的國際影響。

　　從法國、德國等國家的立法可以看出，在歐盟內(nèi)部成員之間，幾乎是不需要對外資并購進(jìn)行國家安全審查的。 在歐盟及美國的主要貿(mào)易伙伴中，中國是為數(shù)不多的“非策略性”伙伴。 中國不是八國集團(tuán)、經(jīng)合組織、北約組織、歐盟、北美自由貿(mào)易協(xié)定等經(jīng)濟(jì)化和軍事化程度較高的國際組織的成員。 相比之下，歐盟各國、美國、日本等國家對這些組織的參與程度是很高的。 因此，一旦發(fā)生外資并購的國家安全審查，這些國家對組織成員國的審查標(biāo)準(zhǔn)自然會與對中國的審查標(biāo)準(zhǔn)不同。 在國際關(guān)系中，當(dāng)政治關(guān)系處于緊張狀態(tài)，經(jīng)濟(jì)上的先行交往有助于國家關(guān)系的緩和， 而當(dāng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展到一定程度時，政治上的互信和合作又會反過來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展。 因此，在中國企業(yè)的“走出去”戰(zhàn)略中， 中國政府需要在國際化方面做出進(jìn)一步努力，這既包括通過外交方式增強(qiáng)互信，也包括通過締結(jié)條約、加入國際經(jīng)濟(jì)組織等建立長期、穩(wěn)定的合作機(jī)制。

　　(四)選擇適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域和時機(jī)進(jìn)入國際市場。

　　近年來， 中國企業(yè)的跨國并購在歐美引起擔(dān)憂，這與中國企業(yè)在國際市場上的發(fā)展過快有一定的關(guān)系。2001 年，在“國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展十五計劃綱要”中，中國政府首次正式制定政策鼓勵中國企業(yè)投資海外。 自實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略以來，中國企業(yè)在世界資本市場上不斷進(jìn)取。例如 TCL 對法國湯普森 DVD 業(yè)務(wù)的收購、聯(lián)想對 IBM 個人電腦部門的收購、 中國國家能源公司投資 4.2 萬億對哈薩克斯坦石油公司的收購。 在澳大利亞、加拿大和非洲，中國公司是礦產(chǎn)和其他自然資源企業(yè)的主要收購者。直到 2005 年中海油公司報價 18.5 萬億收購美國優(yōu)尼科公司的收購遭美國國會的強(qiáng)烈反對而被迫撤銷后，這種并購的勢頭才有所減緩。 在經(jīng)濟(jì)衰退時期，西方國家對外資并購的審查相對嚴(yán)格。 基于國家安全的理由，對外資準(zhǔn)入進(jìn)行限制，在歷史上涉及到很多行業(yè)。 化工產(chǎn)業(yè)、廣播與通訊行業(yè)、自然資源的開發(fā)，甚至海上貨物運(yùn)輸業(yè)都曾因威脅國家安全而被限制。 因此，盡管法律規(guī)定只能基于國家安全進(jìn)行審查， 但對國家安全的范圍并無嚴(yán)格限定。因此，對于具有國際性戰(zhàn)略的中國企業(yè)來說，不僅要在投資領(lǐng)域方面做出長遠(yuǎn)規(guī)劃，更要在投資時機(jī)上認(rèn)真分析，以免使投資審查被賦予太多“國家安全”威脅以外的因素。

　　(五)受調(diào)查企業(yè)必要時可選擇終止交易。

　　歐盟基于國家安全的調(diào)查，其調(diào)查結(jié)果可能產(chǎn)生潛在的負(fù)面影響， 從而使一些企業(yè)決定取消交易，而不去面對可能的否定式的決定。 因?yàn)橐坏┱{(diào)查國家做出否定結(jié)論，就會給發(fā)起收購的企業(yè)貼上“標(biāo)簽 ”， 從而不利于其今后在世界范圍內(nèi)開拓市場。 從美國的外資并購審查實(shí)踐來看， 自 1990 年起，約有一半以上的交易是被受調(diào)查的公司主動撤銷。[6]對于受調(diào)查的企業(yè)來說，對外資并購國家安全審查的調(diào)查程序并非具有市場中性，而是增加了市場的不確定性。 審查可能影響公司的股票價格，并迫使公司做出一些違反市場規(guī)律的行為，例如花費(fèi)大量的資源以避免被調(diào)查。 因而，對于中國企業(yè)來說，一旦因并購受到調(diào)查，可根據(jù)自身情況，終止原本對公司有利的并購交易，這在某種情況下是一種明智的選擇。

　　(六)加快企業(yè)治理的國際化進(jìn)程。

　　歐美國家認(rèn)為，中國在一些關(guān)鍵性企業(yè)保留著國家所有權(quán)和控制權(quán)，中國的情報機(jī)構(gòu)在歐美從事間諜活動， 中國被視為是敏感技術(shù)的主要擴(kuò)散著，包括核武器技術(shù)。 這些觀念的產(chǎn)生有一定的歷史和現(xiàn)實(shí)因素， 要徹底改變歐美國家對這些問題的看法， 需要在互信互諒的基礎(chǔ)上進(jìn)行卓有成效的談判。 因而，對于歐盟等國家外資并購“國家安全”審查的制度應(yīng)對，一方面需要我們深入認(rèn)識這些制度產(chǎn)生的背景以及適用的歷史和情形，以對歐盟及其成員國的行為進(jìn)行定性并積極應(yīng)對; 另一方面，我國的政府和企業(yè)也應(yīng)當(dāng)不斷增強(qiáng)公司治理和資本運(yùn)作的科學(xué)化， 使之符合市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律，從而從根本上打消歐盟等國家對于中國企業(yè)具有政治背景的擔(dān)憂。