四、法律漏洞和類推適用
　　臺灣地區(qū)民法第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理”。“第1條規(guī)定具有兩個意義，一為肯定法律漏洞的存在，另一為明訂補(bǔ)充漏洞的方法。所謂法律漏洞，系指關(guān)于某一個問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言。”法律漏洞最重要分類方法是將其分為兩種，即公開的漏洞和隱藏的漏洞。“公開的漏洞，指關(guān)于某項法律問題，法律依其內(nèi)在體系及規(guī)范計劃，應(yīng)積極設(shè)其規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言法律漏洞，除前述的公開漏洞外，尚有所謂隱藏漏洞，即關(guān)于某項規(guī)定，依法律之內(nèi)在目的性及規(guī)范計劃，應(yīng)消極地設(shè)有限制，而未設(shè)此限制。”目的性限縮，最具啟示性的例子，是《婚姻法》第21條關(guān)于子女贍養(yǎng)父母義務(wù)的規(guī)定?！痘橐龇ā返?1條第1款規(guī)定“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。”假如子女是未成年人，自己尚需依仗父母撫養(yǎng)，如何要求其有贍養(yǎng)扶助父母義務(wù)。因此《婚姻法》第21條的規(guī)定存有法律漏洞，需進(jìn)行目的性限限縮，將法條的子女應(yīng)該限縮為成年子女，如此始利于保護(hù)為成年子女利益。目的性擴(kuò)張，限于篇幅，不再舉例。
　　“所謂類推適用，系指法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之類型。”法律有公開的漏洞存在的時候，首要考慮有沒有其他法律規(guī)范可以類推適用（其次考慮創(chuàng)造性補(bǔ)充）。
　?。ㄒ唬┛煞耦愅七m用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定
　　普通合伙人未經(jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力問題可否類推適用合伙企業(yè)法的規(guī)定？“類推適用首先系探求某項法律規(guī)定的規(guī)范目的，其次則在判斷是否基于“同一法律理由”，依平等原則類推及于其他法律所未規(guī)定的事項。此項價值判斷類似性一方面用于決定法律漏洞與“立法政策”保護(hù)的界限，他方面并作為認(rèn)定法律漏洞是否存在的依據(jù)”。
　　《合伙企業(yè)法》第22條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意。合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。”該條規(guī)定，區(qū)分了兩種情形，即轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額時候，合伙人向合伙人以外的人與向其他合伙人轉(zhuǎn)讓兩種情形。合伙人之間轉(zhuǎn)讓份額，因為其他合伙人享有優(yōu)先購買權(quán)，故須通知其他合伙人是否優(yōu)先購買。合伙人向合伙人以外的其他合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的，除非合伙協(xié)議另有約定，必須經(jīng)其他合伙人一致同意。從立法目的來看是為了保證合伙企業(yè)合伙人的相互信任性，而作出的強(qiáng)制規(guī)定，從反面上來講，如果合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在企業(yè)的財產(chǎn)份額，不需要經(jīng)過其他合伙人同意話，那么勢必會導(dǎo)致合伙人不信任的人進(jìn)入合伙之中，這違反了合伙的本質(zhì)。那么普通合伙與企業(yè)法規(guī)定的商事合伙就合伙份額轉(zhuǎn)讓的規(guī)定事項是否應(yīng)該是相類似？毋庸置疑是相類似。首先，普通合伙，雖然是民事合同一種，法律也沒有將他們規(guī)定一種法律主體，并承擔(dān)民事責(zé)任，但不能否認(rèn)的是它仍然應(yīng)該是聯(lián)合體的一種，不能因為法律沒有承認(rèn)其為法律主體的身份，即對這種組織的身份予以否認(rèn)，否認(rèn)其與合伙組織有相類似的特性。其次合伙組織規(guī)定合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意，其是為了保證合伙組織的穩(wěn)定和彼此的信賴關(guān)系。那么普通合伙中是否也要保證合伙人的相互信賴呢？當(dāng)然需要，普通合伙與商事合伙唯一區(qū)別是，商事合伙進(jìn)行了登記，進(jìn)行了公示，其他人可以了解合伙人的情況，而普通合伙相對其他人來說是隱秘的，但是內(nèi)部關(guān)系，普通合伙與商事合伙沒有本質(zhì)的區(qū)別。
　　另外普通合伙是否與商事合伙對此問題作出不相同的處理是否，在價值判斷上存有問題，即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額不需要經(jīng)過其他合伙人的同意。那么，這會對導(dǎo)致普通合伙有什么后果？與商事合伙一樣，其合伙人不信任的人會進(jìn)入普通合伙之中，破壞了普通合伙，也破壞了普通合伙的本質(zhì)。因此從法律的規(guī)范目的來看，相類似者，應(yīng)作相同處理。對普通合伙人向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓其合伙份額，在法律存有漏洞時候，可類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定，即必須取得其他合伙人的同意，當(dāng)然這兒是法律構(gòu)成要求的類推適用。如果未經(jīng)其他合伙人同意，合伙協(xié)議也沒有另外約定的情況下，即違反了該法律的規(guī)定，而這個規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效。
　?。ǘ┛煞耦愅七m用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定
　　民法通則司法解釋第51條規(guī)定：“在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)認(rèn)定入伙無效。條文規(guī)定增加合伙人，需經(jīng)全體合伙人同意。那么對合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額的，從上合伙的角度看，是合伙人退伙，其他人加入合伙之中，從立法母的以及價值上衡量，與增加合伙人具有類似性，應(yīng)當(dāng)相類似事情相同處理，允許類推適用。
　?。ㄈ﹥煞N類推適用的比較
　　上述兩種類推適用，各具有優(yōu)、缺點(diǎn)。類推適用合伙企業(yè)法，具有法律條文明確，一目了然的特性，缺點(diǎn)是合伙企業(yè)法系規(guī)范合伙企業(yè)的法律。類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定，優(yōu)點(diǎn)是該司法解釋的條文是規(guī)范普通合伙的，并且增加合伙人與合伙人向合伙人之外其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額從合伙角度觀察，也確實(shí)具有類似性。缺點(diǎn)是條文不如合伙企業(yè)法表述的這么明確，而且也還是司法解釋的規(guī)定。筆者認(rèn)為在有法律可以類推適用的時候，應(yīng)該在位階上先類推適用法律的規(guī)定，而且本案中，合伙企業(yè)法的規(guī)定更加明了，更加利于類推適用。
　　五、結(jié)論
　　法律規(guī)范時有模糊之處，必須經(jīng)由解釋才能予以適用。在法律存有漏洞的時候，須補(bǔ)充法律漏洞，補(bǔ)充法律漏洞的方法，計有類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、創(chuàng)造性補(bǔ)充四種。
　　普通合伙中，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓合伙份額效力如何認(rèn)定問題，法律未作規(guī)定，系屬法律有漏洞。而合伙企業(yè)法規(guī)定：除合伙協(xié)議另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意?；谙囝愃频氖虑閼?yīng)相同處理的平等原則，普通合伙應(yīng)類推適用商事合伙的規(guī)定。對普通合伙中，合伙人未經(jīng)其他合伙人同意向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓合伙份額應(yīng)認(rèn)定為違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，適用《合同法》第52條規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)無效。民法通則司法解釋第51條對增加合伙人，須全體合伙人同意的規(guī)定，與合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓合伙份額從合伙角度看也有相類似性，也可以類推適用，但是相對于類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定，劣勢相當(dāng)明顯。雖然兩者的結(jié)論相同，但仍以類推適用合伙企業(yè)法更妥當(dāng)。
　　民法的發(fā)展，一方面通過實(shí)體法的立法方面予以發(fā)展，另一方面更需要在方法論上進(jìn)行反省，特別在法律存在漏洞時候，經(jīng)由法官進(jìn)行填補(bǔ)漏洞，以充分適應(yīng)社會的快速變遷。正如德國著名法學(xué)家zitelmann氏在“論法律上的漏洞”所言說的：“我們需要的人是能夠?qū)拸V的，不拘泥文義的、合乎人道的，秉持充分的社會認(rèn)識，去適用法律，并在適用之際，知道如何去補(bǔ)充法律，促進(jìn)法律之發(fā)展。教育此輩法律人，實(shí)在是國家大部分希望之所寄。”