關鍵詞: 專利申請權；知識財產(chǎn)；資本能力；兩步預判

內(nèi)容提要: 我國《專利法》上的專利申請權確立于1984年，它具有知識財產(chǎn)屬性，可以表現(xiàn)為預期專利權或技術秘密權，在判斷其資本屬性時還需考慮資本能力要件，即轉讓可能性和評估可能性，其核心是商業(yè)價值的有無。如果一項專利申請能夠通過實用性和先進性兩步預判法的檢驗，并可以相應的財務方法確定其價格，則應承認其商業(yè)價值，進而承認其資本能力。

學術界對于專利申請權的資本能力問題存在著較大的爭議?？隙ㄕ撜哒J為，專利申請權具備了確定性、價值物的現(xiàn)存性、價值評估可能性和獨立轉讓可能性，符合現(xiàn)物出資的要件，應承認其資本能力[1]。否定論者則主張，專利申請權只是專利申請權人申請授予其專利權的一種主觀愿望，最終是否獲得授權并不確定；專利申請權不能阻止他人研發(fā)或使用同類發(fā)明的權利，不具有排他性；且專利申請權在授權之前只是一種期待權，不具有現(xiàn)存價值性，故不能用作出資[2]。本文認為，要確定專利申請權是否具備資本能力，首先要在知識產(chǎn)權法的框架下洞察專利申請權是否具備財產(chǎn)屬性，隨后再用公司法的規(guī)則來審視其資本化的可能性。

一、專利申請權的緣起

我國的專利制度最早可以追溯至1950年，當時中央人民政府政務院發(fā)布了《保障發(fā)明權與專利權暫行條例》，建立起專利制度的雛形，但直到1984年《專利法》誕生才首次引入專利申請權的概念，該法第10條規(guī)定：“專利申請權和專利權可以轉讓”，“轉讓專利申請權或者專利權的，當事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效?！贝撕蟆秾＠ā窔v經(jīng)兩次修正，這一概念沿用至今。

時任專利局長黃坤益在1984年《專利法》立法草案中說明，我國希望盡早公布專利法，以“保護和鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進技術發(fā)明成果的推廣，便利從國外引進新技術，加速我國的現(xiàn)代化建設?！薄皩＠ǖ暮诵氖菍＠麢鄦栴}。專利權是一種財產(chǎn)權，是排他性的，即非經(jīng)專利權人同意，其他人不得制造、使用和銷售專利產(chǎn)品，或使用專利方法?！币驗椤皩＠贫仁菄H上通行的一種利用法律的和經(jīng)濟的手段推動技術進步的管理制度”，所以“在起草專利法的過程中，考察了各種類型國家的專利制度，參考了幾十個國家的專利法資料，廣泛征求了國內(nèi)有關單位的意見”[3]。從上述說明可知，我國專利法在制度設計上彰顯了國際化特征，體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，我國專利制度的具體設計是通過鼓勵技術方案的公開來實現(xiàn)資源共享，來促進技術發(fā)展和進步，這本是世界各國設計專利制度的意義所在。其次，立法說明中明確，專利法的核心是專利權，而專利權是一種具有排他性的財產(chǎn)權?？梢?，專利制度希望實現(xiàn)技術方案公開的對價是賦予專利權人一定期限內(nèi)的專有權，從而調(diào)動人們申請專利的積極性。因此，無論是專利權還是專利申請權都有在財產(chǎn)制度上予以保障的意味。再次，立法說明中明確，我國的專利法參考了各國專利法和專利資料，而其中專利申請權的引人應該算是一個舶來品。

二、專利申請權的知識財產(chǎn)屬性

公司資本是“用來生產(chǎn)或經(jīng)營以求牟利的生產(chǎn)資料和貨幣”[4]，通俗地說就是“經(jīng)營工商業(yè)的本錢”[5]，知識產(chǎn)權之所以能成為資本也是因為其所具備的財產(chǎn)屬性。因此，站在知識產(chǎn)權法的立場來判斷專利申請權的資本能力首先要判斷它是否具備知識財產(chǎn)屬性。由于我國的專利申請權是舶來品，而按照國際共識，英國是近代專利制度的發(fā)源地[6]，因此，研究英國《專利法》[7]將有助于我們了解專利申請權的性質。該法第30條規(guī)定，任何專利或專利申請都是私人財產(chǎn)，且任何專利或申請及其權利均可以依法轉讓、抵押或許可?！稓W盟專利公約》也規(guī)定，一項歐洲專利申請可以在一個或多個指定締約國轉移、許可或產(chǎn)生權利。盡管歐洲專利申請作為財產(chǎn)權客體須依據(jù)各締約國本國法對本國專利申請所作的規(guī)定，但畢竟其知識財產(chǎn)屬性已經(jīng)獲得了歐盟國家原則上的承認[8]71-74。美國的司法實踐也早已承認專利申請的知識財產(chǎn)屬性，其《專利法》規(guī)定，一項專利應包括從專利申請被公開之日開始實施專利申請的任何人那里獲得合理使用費的權利（注：35 USCS§154（d）．）。顯然，專利申請的知識財產(chǎn)屬性是各國的通識，盡管知識產(chǎn)權作為一個“權利束”[9]有其不確定性，但專利申請同時具備無形性和排他性，無疑具備了知識財產(chǎn)屬性，而專利申請也正是在這個意義上自然過渡并被界定為專利申請權的。我國《專利法》第10條所謂專利申請權正是指“申請人在向國家知識產(chǎn)權局提出申請以后對其專利申請所享有的權利，即對該專利申請的所有權”[10]。

值得注意的是，發(fā)明專利的臨時保護制度賦予了發(fā)明專利申請權以特殊性。當一項發(fā)明專利申請被公開后，申請人有權針對申請公開至專利授權期間內(nèi)任何侵犯專利權的行為啟動程序以請求賠償，但申請人僅在專利權被授予后才有權針對相關行為啟動程序。發(fā)明專利的臨時保護制度明顯體現(xiàn)了專利申請的預期知識產(chǎn)權屬性，英國和美國的專利法都對此做出了直接規(guī)定。當然，也有國家選擇間接承認，例如日本《專利法》第65條規(guī)定：專利申請公開后，申請人可以針對他人實施發(fā)明的經(jīng)營行為主張賠償，賠償金額相當于假設專利授權后申請人應獲得的實施費用。當有權提出賠償請求的人知悉專利申請項下的發(fā)明已經(jīng)被實施且實施人在發(fā)明被授權之前已經(jīng)實施發(fā)明，那么《民法典》第724條中損害賠償請求權的消滅時效的起算點“受害人或其法定代理人知悉損害及加害人的時候”應視為由“專利授權日”所代替[11]。日本《專利法》雖然沒有直接規(guī)定專利申請權人只能在專利授權后才可以主張臨時保護，但從訴訟時效起算點的順延目的來看，無疑是為了照顧權利人于授權后提出追溯性主張的便利。我國《專利法》第69條第2款的規(guī)定與日本《專利法》的規(guī)定如出一轍。

我國學者廣泛認為專利申請權只是一種預期專利權，以發(fā)明專利的臨時保護來論，這一結論無疑是正確的，但是如果認為專利申請權的知識財產(chǎn)屬性只限于此，就未免以偏概全了。因為它除了表現(xiàn)為預期專利權之外，還可以表現(xiàn)為技術秘密權。英國《專利規(guī)則》第53條規(guī)定：向專利局提交文件的任何人都可以請求將該文件作為保密文件，只要請求人提出保密請求，該文件就應當作保密處理，直到專利局長拒絕該請求[12]。美國《專利法》第122條規(guī)定：在根據(jù)法律規(guī)定予以公開之前，專利申請應由專利和商標局予以保密，未經(jīng)專利申請人或所有人的授權，不得披露任何相關信息，除非是執(zhí)行國會立法所必須或者在特殊情況下由局長決定披露（注：35 USCS §122（a）.）?！秾＠献鳁l約》也對國際申請的保密性作了專門規(guī)定：原則上，國際局和國際檢索單位除根據(jù)申請人的請求或授權外，不得允許任何人或機構在國際申請的國際公布前接觸該申請。所謂“接觸”包含第三人可以得知國際申請的任何方法，包括個別傳遞和普遍公布，但條件是在國際公布前，國家局不得普遍公布國際申請或其譯本，或者如果在自優(yōu)先權日起的20個月期限屆滿時，還沒有進行國際公布，那么在自優(yōu)先權日起的20個月屆滿前，國家局也不得普遍公布國際申請或其譯本[13]。我國2010年《專利審查指南》對發(fā)明、實用新型和外觀設計三種專利申請的初步審查都確立了審查原則，其中第一項即為保密原則，即審查員在專利申請的審批程序中，根據(jù)有關保密規(guī)定，對于尚未公布、公告的專利申請文件和與專利申請有關的其他內(nèi)容，以及其他不適宜公開的信息負有保密責任。無論是發(fā)明、實用新型還是外觀設計，在其專利申請被公開之前，都有可能依法獲得技術秘密的保護。所不同的是，實用新型、外觀設計的授權之日也就是公開之時，故其技術秘密保護和專利保護可以前后銜接，但發(fā)明專利有實質審查程序，在發(fā)明專利申請早期公布后至實際授權公告之間尚有時日，此時它既非技術秘密，又未獲得授權，故只能是將來以追溯方式予以保護的預期專利權。當然，無論是技術秘密權還是預期專利權，在獲得專利授權之前，作為其客體的技術方案能否成為一項財產(chǎn)是不確定的，這也正是專利申請權在知識財產(chǎn)屬性上的特殊之處。

三、專利申請權的資本屬性

在知識產(chǎn)權法的視角下探討專利申請權的屬性有助于我們了解其財產(chǎn)屬性，但是知識產(chǎn)權未必都具有資本屬性。盡管“從財產(chǎn)關系來看，任何財產(chǎn)都必然同時體現(xiàn)為權利，財產(chǎn)和財產(chǎn)權幾乎可以是一個東西的兩個側面”[14]，但是資產(chǎn)畢竟只代表靜態(tài)的財產(chǎn)，而資本代表了動態(tài)的財產(chǎn)，這也許正是民法與商法的差異所在。民法所關注的主要是“人”以及從一個人“總財產(chǎn)”的角度來考慮的財富，也就是說，歸根結底，民法所關注的是“靜態(tài)的財富”，而商法所調(diào)整的則是財富的生產(chǎn)與銷售[15]。人們對資產(chǎn)所享有的最初權利通常表現(xiàn)為所有權（包括對專利申請的所有權），當資產(chǎn)發(fā)生變動時，我們用債權制度來調(diào)整，而當資產(chǎn)轉化為公司資本時，“所有權-債權”的二維權利結構變?yōu)椤八袡?債權-股權”的三維結構。這種現(xiàn)象被稱為資產(chǎn)分割（asset partition），通過股東個人資產(chǎn)和公司資產(chǎn)的分割，一方面可以限定債權人就公司的債務向其所有人或受益人追索個人財產(chǎn)的范圍，另一方面也保護公司的財產(chǎn)不被其所有人或管理者隨意主張[16]。這種三維權利結構當然是肇始于公司法的目的，即在鼓勵人們通過設立公司來增進資產(chǎn)流通性的同時盡可能地減低這一事業(yè)本身所固有的風險。縮小損失的可能范圍當然是降低投資風險的最有利的方式，于是我們有了有限責任制度的構想；責任財產(chǎn)與股東的其他資產(chǎn)必須有所區(qū)分，所以我們又有了責任財產(chǎn)的權利主體具備獨立人格的公司；私人資產(chǎn)讓渡為公司資產(chǎn)，必須要有相應的回報，這又導致了股權的誕生。公司法上資產(chǎn)轉化為資本的過程就是股份化的過程，而財產(chǎn)的“股份化就是資本權利化”，“就是資本權利人格化”[14]。之所以會有這樣的制度安排，只因為公司法試圖為人們創(chuàng)造一種最具激勵的投資機會。盡管公司法不能保證盈利，但是公司法保證具有價值的資產(chǎn)都可以拿到公司這一風險事業(yè)中去嘗試增值的可能性。

根據(jù)我國《公司法》第27條的規(guī)定，股東可以用知識產(chǎn)權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。由此，作為公司資本需要具備兩個要件—評估可能性和轉讓可能性。由于專利申請權的轉讓可能性獲得了我國《專利法》第10條的明確承認，故關鍵在于評估可能性。如果一項財產(chǎn)具有會計學上的評估可能性，那它首先必須具有價值性。價值性是公司資本共有的適格要件，但卻不是包括專利申請權在內(nèi)的知識產(chǎn)權所獨有的適格要件。因為知識產(chǎn)權和金錢的區(qū)別并不在于其是否具有價值，而是如何體現(xiàn)價值，而這即與評估可能性有關。德國立法者在1884年就曾指出，具備資本能力的財產(chǎn)須具備借貸對照表上的記載能力[17]，直到今天，德國公司法仍然規(guī)定資本必須是“可以確定經(jīng)濟價值的財物”。無論是記帳可能性還是定價可能性，實際上都是評估可能性的不同面向。公司資本作此要求無非是想采用統(tǒng)一的方法來計算資本價格，從而使其與現(xiàn)金這一一般等價物產(chǎn)生換算關系，并在統(tǒng)一標準下確定各類資本的份額。

評估可能性以資產(chǎn)具有價值為前提，而且這種價值需要具備可供參考和比較的市場價格，是一種典型的市場價值。德克薩斯州最高法院的斯皮爾法官曾經(jīng)精辟地指出：“（用作出資的）財產(chǎn)必須是具有金錢價值的財產(chǎn)—在當時的市場上值那些錢，換句話說，它必須具有市場價值。金錢是所有公司資本化的基礎，在用財產(chǎn)來替代它的時候，這種替代只因財產(chǎn)是金錢的等價物才被允許，并且除非財產(chǎn)具有市場價值，否則它就不是金錢的等價物（注：Atlas Trailers＆Water Mufflers，Inc. v. McCallum, 118 Tex. 173．）?！比欢瑢＠暾垯嘣谪敭a(chǎn)性質上的不確定性使其商業(yè)價值之有無成為考量其資本能力的重點。在這方面，希爾斯訴斯卡吉特鋼鐵工廠案對專利申請權的價值認定或許會給我們帶來一些啟示。1912年，斯科特在西雅圖從事汽車維修。他在工作中想到了將福特的房車改裝成輕型卡車的主意，并就此申請了美國專利和加拿大專利，隨后運用這一技術建造卡車。1915年，斯科特和萊特組建了西部卡車配件公司，公司股份總額為5萬美元，等分為500股，斯科特認購其中498股，對價是工廠全部現(xiàn)物資產(chǎn)、商譽以及他在美國和加拿大的專利及專利申請。1917年，斯科特將部分股份轉讓給斯卡吉特鋼鐵工廠以換取對方的鑄件和資金，但因美國參加世界大戰(zhàn)，鑄件供應和資金支持無法實現(xiàn)，公司經(jīng)營滑坡，最終被接管。法院查明，在斯科特致力于其發(fā)明的同期，美國有一些類似的發(fā)明被創(chuàng)造出來。在1915年至1917年期間，公司與其他希望購買他們技術或賣出自己技術的制造商有著廣泛聯(lián)系。1917年，一位律師對斯科特的專利價值進行了全面調(diào)查，并證實該專利具有很高的價值。到了 1918年或1919年，專利已經(jīng)不再有什么價值，因為福特公司開始大規(guī)模生產(chǎn)一種一噸重的卡車，小公司無法再與其競爭。斯科特的加拿大專利于1917年獲得授權，美國專利的耽誤是因為存在許多類似的專利申請以及各方當事人充滿矛盾和沖突的主張。然而，幾乎所有的卡車制造商都認為斯科特的專利申請具有很高的價值，圍繞著購買其專利或者將其專利與他人的專利或專利申請合并的事宜有過很多談判與磋商。華盛頓州最高法院最終認定，專利申請是可用于支付股本的財產(chǎn)，這不可能有任何疑問（注：Hills v. Skagit Steel＆1.Works（1922） 122 Wash 22，210 P17.）。

否定論者對專利申請權抱有疑慮的主要原因就是無法確定專利申請權最終能不能轉化為專利權，相應地，它是否具有價值也就不能確定，所以承認它的資本能力有可能會與資本確定原則相沖突。但是，另一方面，我們又無法否認，盡管不確定，但專利申請權的確有可能具有市場價值，而公司本身又是一項風險事業(yè)，風險與商機成正比，如果要求每一項投資都萬無一失，那么公司也很可能因其保守的決策而喪失盈利機會。而且，公司的競爭優(yōu)勢有時候就體現(xiàn)為技術的領先程度，領先競爭對手一個專利申請周期將意味著公司占領市場的能力大大提升。有鑒于此，對專利申請權的資本能力予以一概否定的觀點可能有些武斷，我們不妨稍稍調(diào)整一下視角，看看可以采用什么方法來解除這一難題。