刑法正當防衛(wèi)相關(guān)論文篇2

　　淺析我國刑法中的正當防衛(wèi)制度

　　摘要:正當防衛(wèi)制度是國家賦予公民同犯罪作斗爭的法律武器。本文從正當防衛(wèi)的概念、正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件以及《刑法》第20條的立法缺陷和完善等方面對我國刑法中的正當防衛(wèi)制度進行了淺析，提出了相關(guān)建議，以期完善我國的正當防衛(wèi)制度。

　　關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi) 不法侵害 必要限度

　　一、正當防衛(wèi)的概念

　　《刑法》第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。對不法侵害人造成損失的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”這就是我國刑法中正當防衛(wèi)的概念。這一法定概念明確的揭示了正當防衛(wèi)的內(nèi)容，對于司法實踐中正確認定正當防衛(wèi)行為，科學地區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當具有重要意義。

　　二、正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件

　　(一)防衛(wèi)意圖

　　防衛(wèi)意圖指防衛(wèi)人意識到存在不法侵害，并且希望采取正當防衛(wèi)的行為制止不法侵害以保護國家和公民的合法權(quán)益的心理狀態(tài)。防衛(wèi)意圖包括兩方面的內(nèi)容：一是防衛(wèi)認識;二是防衛(wèi)目的。防衛(wèi)認識指的是防衛(wèi)人對不法侵害的認識。即要求防衛(wèi)人認識到不法侵害的確存在、不法侵害正在進行、不法侵害者和不法侵害的急迫性等內(nèi)容。防衛(wèi)目的指的是防衛(wèi)人進行正當防衛(wèi)必須是出于保護國家和公民合法權(quán)益的目的。

　　(二)防衛(wèi)起因

　　正當防衛(wèi)的起因是存在不法侵害。“只針對不法侵害者實施，這是正當防衛(wèi)的本質(zhì)所在。”作為正當防衛(wèi)起因的不法侵害，必須具備以下兩個特征：一是不法侵害必須是危害社會的行為。二是不法侵害必須具有緊迫性。所謂社會危害性是指某一行為直接侵害國家、公共或者公民的合法權(quán)益，具有不法的性質(zhì)。所謂緊迫性，包括兩層含義：一是不法侵害迫在眉睫，如果不及時制止，便馬上會給合法權(quán)益造成損失;二是不法侵害迫害性大，如果不加以防衛(wèi)就會給合法權(quán)益造成無法挽回的重大損失。正是由于不法侵害的緊迫性，決定了實施正當防衛(wèi)的必要性。

　　(三)防衛(wèi)對象

　　正當防衛(wèi)是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共和公民的合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害的行為。正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了正當防衛(wèi)只能以不法侵害者為防衛(wèi)對象。不法侵害是通過人的身體外部動作進行的，為了制止這種正在進行的不法侵害，就要剝奪不法侵害人的侵害能力。因此，防衛(wèi)行為實際上只能針對不法侵害人本人的利益，不能損害第三者的利益。

　　(四)防衛(wèi)時間

　　正當防衛(wèi)的時間條件是不法侵害正在進行。不法侵害正在進行指的是不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束。(1)不法侵害已經(jīng)開始。即指侵害人已經(jīng)開始實行刑法分則中的犯罪構(gòu)成要件。對于如何確定不法侵害的開始時間理論界和實務(wù)界有很大的爭議。主要有“著手說”、“進入侵害現(xiàn)場說”、“綜合說”等學說。其中“綜合說”認為：“不法侵害的開始應(yīng)該指法益已經(jīng)面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手實行，合法權(quán)益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受到不法侵害。”筆者贊同綜合說的意見。(2)不法侵害尚未結(jié)束。即指不法侵害行為或危險狀態(tài)還在繼續(xù)中，這時防衛(wèi)人可以實施正當防衛(wèi)。

　　(五)防衛(wèi)限度

　　正當防衛(wèi)的限度條件是正當防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。如果超過這個限度便構(gòu)成防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)必要限度實際可以分為兩個問題：一是何為正當防衛(wèi)的必要限度;二是如何確定正當防衛(wèi)的必要限度。關(guān)于前者，即以有效地制止正在進行的不法侵害所必需為限度。這是考慮必要限度的出發(fā)點。關(guān)于后者，應(yīng)采用一個綜合的標準，從以下兩個方面進行考慮：(1)不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先要考慮不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。(2)不法侵害的緩急。在某些情況下，不法侵害已經(jīng)著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發(fā)揮出來，這時，只能以侵害緊迫性為標準。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。

　　三、防衛(wèi)過當?shù)奶幜P

　　根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應(yīng)負刑事責任。在我國刑法中，防衛(wèi)過當并不是一個獨立的罪名。因此在司法實踐中，對防衛(wèi)過當應(yīng)該根據(jù)行為人的主觀罪過與客觀后果援引相應(yīng)的刑法分則條文定罪。

　　根據(jù)我國刑法規(guī)定，對于防衛(wèi)過當?shù)膽?yīng)當減輕或者免除處罰。對防衛(wèi)過當是決定減輕處罰及其幅度的大小，還是免除處罰，需要斟酌以下的因素：“(1)過當程度，即防衛(wèi)過當行為造成過當結(jié)果的嚴重程度。(2)罪過形式。不同的罪過形式體現(xiàn)了防衛(wèi)人對于超過正當防衛(wèi)限度的條件造成重大損害的不同的心理狀態(tài)。因此，在防衛(wèi)過當程度相同的情況下，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不同，其處罰也應(yīng)該有所不同，這是罪責刑相適應(yīng)原則的要求。(3)權(quán)益性質(zhì)。在對防衛(wèi)過當量刑時，還應(yīng)當考慮防衛(wèi)行為所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)，一般而言所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)越重要，其過當行為的社會危害性也越小，相應(yīng)地，其刑事責任程度也越小。(4)社會輿論。在防衛(wèi)過當量刑時，還要考慮社會影響，既不挫傷公民正當防衛(wèi)的積極性，又要維護社會主義法制的嚴肅性。”

　　四、特殊防衛(wèi)

　　《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”在刑法理論上稱之為特殊防衛(wèi)。其特殊性表現(xiàn)在以下幾個方面：(1)防衛(wèi)起因的特殊性。特殊防衛(wèi)的起因條件要求必須實際存在嚴重危及人身安全的暴力犯罪。這就是說如果是一般違法行為，不得對之適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定，即使是犯罪行為，只要不是嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，也不能適用特殊防衛(wèi)。(2)保護權(quán)益的特殊性。特殊防衛(wèi)只能針對危及人身安全的犯罪行為，即特殊防衛(wèi)所保護的合法權(quán)益只能是人身利益。(3)防衛(wèi)限度的特殊性。對于特殊防衛(wèi)而言，不受限度條件的限制。

　　五、我國刑法中正當防衛(wèi)制度的缺陷和完善

　　1997年刑法中的正當防衛(wèi)制度較之1979年刑法典在內(nèi)容上更豐富，設(shè)計上更科學，但并非完美無缺，仍有一些立法上的缺陷，有待完善。

　　(一)《刑法》第20條第2款的表述不科學

　　首先，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是兩個性質(zhì)不同的概念。某行為既被定性為正當防衛(wèi)，則其始終都應(yīng)是正當防衛(wèi)限度以內(nèi)的行為，不存在明顯超過必要限度成為防衛(wèi)過當這種可能。我們知道，防衛(wèi)過當并不是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的結(jié)果，而是正當防衛(wèi)的上位概念即防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害引起的?！缎谭ā返?0條第2款的表述將正當防衛(wèi)等同于防衛(wèi)行為，勢必會混淆正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，對學術(shù)界和司法實踐正確理解和適用正當防衛(wèi)極為不利。因此，筆者認為該款中的“正當防衛(wèi)”宜表述為“防衛(wèi)行為”。

　　其次，防衛(wèi)過當是明顯超過必要限度造成重大損害的犯罪行為。但是，在前文對正當防衛(wèi)主體的論述中得知，有權(quán)實施防衛(wèi)行為的主體可以是任何公民，包括無責任能力人。當防衛(wèi)人為無責任能力人時，其實施的防衛(wèi)行為無論是否明顯超過必要限度造成重大損害均不成立防衛(wèi)過當。因為，根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，防衛(wèi)過當作為一種犯罪行為，其成立在主體條件上要求行為人具有相應(yīng)的刑事責任能力。所以，《刑法》第20條第2款中“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任”這一結(jié)論過于絕對，混淆了正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)闹黧w條件，在表述上有欠嚴謹。建議在《刑法》第20條第2款的“明顯超過必要限度造成重大損害”與“應(yīng)負刑事責任”之間增加“構(gòu)成犯罪的”一語。

　　綜合以上兩點建議，修正后的《刑法》第20條第2款應(yīng)表述為：“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰”。

　　(二)《刑法》第20條第3款中的“行兇”指向不明

　　“行兇”一詞既不是一個法律術(shù)語，也不是刑法分則中的一個具體罪名，且與后面的“殺人”、“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之間存在語義上的重復(fù)和邏輯上的混亂。因此，建議用“故意傷害”來替代，使之與后面的“殺人”相照應(yīng)。如若實在不知“行兇”所指時，應(yīng)直接將其從《刑法》第20條第3款中刪掉。根據(jù)上述兩個建議，修正后的《刑法》第20條第3款應(yīng)表述為：對正在進行故意傷害、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?；蛘弑硎鰹椋簩φ谶M行殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

　　(三)《刑法》第20條第3款中規(guī)定的特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為缺乏限度要求

　　如果針對特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為沒有限度要求，必將導(dǎo)致防衛(wèi)人無視國家刑罰權(quán)的存在，以“私力”侵犯“公力”，致使犯罪嫌疑人的一切權(quán)益無從保障，造成特殊正當防衛(wèi)權(quán)的濫用。這樣不僅有悖于刑法對正當防衛(wèi)的立法宗旨，也極易破壞法制建設(shè)。所以建議，針對特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為應(yīng)該有限度要求，應(yīng)以足以有效制止住不法侵害為原則，但若造成不法侵害人傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

　　參考文獻：

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　　[2]高銘暄主編.刑法學原理.北京：中國人民大學出版社.1993.

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