淺談行政法碩士論文
淺談行政法碩士論文
在行政法領(lǐng)域，“行政法理論基礎(chǔ)”是一個基本的并且尤為重要的問題。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的淺談行政法碩士論文，供大家參考。
淺談行政法碩士論文篇一
《 論行政法的效率原則 》
一、行政法的效率概念
效率是物理學(xué)中的概念，即在特定單位時間中完成的工作量，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，效率是投入成本和產(chǎn)出成果的比例，從哲學(xué)的層面而言，效率為人們活動與實現(xiàn)目的的比例，從法學(xué)角度上而言，效率是法律制定成本與實現(xiàn)結(jié)果的比例。可以看出，法律效率就是法律調(diào)節(jié)社會關(guān)系的情況，就現(xiàn)階段來看，效率已經(jīng)成為法律界的重要內(nèi)容，也是評價法律作用的重要標(biāo)準(zhǔn)。
有關(guān)的專家學(xué)者表示，行政法的效率就是國家行為中的一種經(jīng)濟(jì)計算行為，其內(nèi)容包括人員、時間與財政等方面的節(jié)約情況，但是，也可以看出，該種定義實質(zhì)上有著片面性的特征，這種定義是圍繞著國家行為來開展，主要指行政主體的活動效率，沒有將當(dāng)事人行政效率規(guī)定在其中，但是，行政法效率與行政效率并非同等的概念，兩者之間有著一定的區(qū)別，但是也有密切的聯(lián)系。
從行政管理學(xué)角度而言，行政效率即在行政質(zhì)量規(guī)范以及行政目標(biāo)正確的基礎(chǔ)上，單位行政完成的一種行政數(shù)量，在行政法之中，效率不僅局限在行政相對人與行政效率的統(tǒng)一，行政效率是衡量行政活動與活動基本價值目標(biāo)的重要標(biāo)準(zhǔn)，行政法效率則是衡量行政法具體實施情況的一個重要的標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前行政法的制定以及執(zhí)行過程主要是通過行政主體的各項行為來完成，因此，行政法效率會需要通過行政主體的活動來實現(xiàn)。而行政活動開展的根本目的就是實現(xiàn)相對人權(quán)益，因此，行政法的效率直接體現(xiàn)著相對人的行為效率。
綜上所述，行政法效率就是行政法制定、實施成本與其可以實現(xiàn)的成果之間的一種有機(jī)比例，是行政主體的行政活動與行政相對人效率之間的一種統(tǒng)一。
二、行政法法律價值效率分析
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，價值就是一種事物具體的效用與功能，價值實質(zhì)上是主體與客體之間的有機(jī)依存關(guān)系，也是客體對于主體需求的滿足程度。法律價值就是隱藏在法律中的價值需求以及有關(guān)的價值要素，法律價值就是法律追求的目的，其內(nèi)容包括公平、自由、效率、正義、安全、秩序等等。行政法是法律的有機(jī)組成部分，也有著一定的法律價值，其中，最具代表性的就是效率。法律與效率價值有著十分密切的關(guān)系，效率是一種活的價值，會給社會帶來一些直接利益，為了提升法律效率，法律就應(yīng)該盡量將各類不利因素排除在外，法律效率的價值就是義務(wù)和權(quán)利的分配和法律的資源的優(yōu)化配置。
行政法法律價值即行政法追求的一種目標(biāo)，行政法除了需要保障公民的權(quán)益以外，也必須要提升效率。我國憲法中明確規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)必須實施工作責(zé)任制度，加強(qiáng)對工作人員的培訓(xùn)與考核，全面的提升行政機(jī)關(guān)的工作效率與工作質(zhì)量，此外，國家機(jī)關(guān)必須緊密的依靠人民，與基層群眾保持密切的聯(lián)系，傾聽人民的心聲，主動的接受社會各界的監(jiān)督，全心全意的為人民服務(wù)，這也是法律效率價值的主要體現(xiàn)之一，在社會的發(fā)展之下，效率已經(jīng)成為行政法的主要判斷價值之一，行政法中的行政委托、行政機(jī)關(guān)的設(shè)置、自由裁量的行政行為、行政行為效率推定、訴訟原則、行政失效原則均是行政法效率的具體表現(xiàn)。
但是，由于各種因素的限制，現(xiàn)階段的行政法學(xué)界往往未注意到行政法效率價值的重要作用，一些專家學(xué)者僅僅簡單的認(rèn)為行政效率只是行政學(xué)的基本價值，究其根本原因，就是由于一些專家忽略了行政法效率與行政效率之間的關(guān)系，實際上，行政法雖然有著保證人民利益的功能，但是其效能與效率的提升也不能忽視。
三、行政法的效率原則分析
有關(guān)的學(xué)者表示，行政效率原則即行政機(jī)關(guān)在行使各項職能的過程中，應(yīng)該采取科學(xué)合理的手段使用較低的經(jīng)濟(jì)耗費與較少的工作人員，在較快的時間中辦更多的事，以便獲取到最大的經(jīng)濟(jì)效益與社會效益，很多學(xué)者都認(rèn)為，行政原則應(yīng)該是行政法的有機(jī)組成部分，對于效率原則也進(jìn)行了定義，但是他們的定義大多以行政主體與行政權(quán)為出發(fā)點，其根本目的為提升行政主體的活動效率，并不重要相對人行為效率的提升。行政效率的內(nèi)涵需要包括行政法對于行政相對人與行政主體效率的提升，同時采取科學(xué)有效的方式促進(jìn)兩者之間的平衡與統(tǒng)一，這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)行政法效率的最優(yōu)化。
從本文的角度看，行政法效率原則即以最小行政法實施成本來獲取到最大效果的原則，為了提升行政法的實施效率，就必須要采取科學(xué)的方式降低實施成本，促進(jìn)行政相對人行為效率與活動效率之間的有機(jī)提升，行政法效率原則要求，行政法必須要保障各類行政管理原則能夠得到順利的實施，從這一層面而言，法律對于行政主體自由的裁量規(guī)定的范圍較大，在各類行政組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置上，也十分的注重各類行政之間的配合，強(qiáng)調(diào)整個實施程序的便利性、協(xié)調(diào)性與迅速性，鼓勵其進(jìn)行行政的委托，在活動的執(zhí)行方面必須要緊湊，盡量的簡化整個操作程度，在行政審判的過程中，需要將效率原則作為衡量行政執(zhí)行情況的重要標(biāo)準(zhǔn)。
此外，行政法效率原則應(yīng)該作為行政法基本原則進(jìn)行執(zhí)行，但是按照目前的情況來看，對于行政法原則的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，我國的行政學(xué)界尚未形成統(tǒng)一的觀點，有一些學(xué)者認(rèn)為，在制定法律的過程中，必須要將行政法基本原則的層次性、特殊性、法律性、普遍性與表述規(guī)范性納入標(biāo)準(zhǔn)范疇之中;而有一些專家學(xué)者則認(rèn)為，行政法效率原則是我國各類行政活動在實際的工作環(huán)節(jié)中必須要遵循的重要原則，同時要以基本政治原則與憲法原則為出發(fā)點，促進(jìn)行政法作用與行政法的歷史過程進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定;而另外一些觀點則認(rèn)為行政法的效率原則應(yīng)該貫穿在整個行政法律關(guān)系之中，并將其作為適法以及執(zhí)法的重點依據(jù)，并將其作為判斷行政主體合理性與合法性的重要依據(jù)。以上的觀點對于行政法原則提出的條件與原則大致相同，一般都認(rèn)為行政法原則需要貫穿于行政法的執(zhí)行過程之中。
本文的觀點認(rèn)為，行政法效率原則必須要符合以上的原則，同時，也要具備幾個條件，第一，行政法效率的有關(guān)原則必須要貫穿在整個法律的制定過程中，在整個行政立法、行政 組織、行政監(jiān)督、行政程度和行政救濟(jì)等方面，都必須要滿足上述的效率原則，此外，也必須要注意行政相對人以及行政效率之間的關(guān)系，同時也需要將行政法效率原則作為判斷行政裁量的重要標(biāo)準(zhǔn);第二，行政法所謂的效率原則應(yīng)該與行政相對人行為效率有一定的區(qū)別，行政法效率原則與行政相對人行為效率相比，有著一些特殊的含義，需要實現(xiàn)行政效率與行政相對人行為效率的有機(jī)統(tǒng)一;第三，行政法效率原則應(yīng)該兼具法律性的特征，要注意到，效率原則在法律中有著一些特殊的含義，因此，效率原則也是一種專門的法律用語，有著典型的法律強(qiáng)制性。
四、行政法效率原則與我國法治進(jìn)程建設(shè)之間的關(guān)系
就我國現(xiàn)行的法律條件來看，雖然也注重行政 管理效率的提升，但是卻未注意到公民權(quán)利價值與效率原則之間的關(guān)系，也未制定好針對性的對策，導(dǎo)致行政法的效率一直難以得到全面的提升，舉例來說，我國行政組織在多年來一直有著臃腫的情況，不同行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部分工并不明確，職能交叉情況的十分嚴(yán)重， 工作的執(zhí)行程序較為繁瑣，執(zhí)法效率一直難以提升，常常需要依靠上級部門的突擊檢查才能夠完成任務(wù);此外，在一些行政訴訟之中，很多法院的工作效率偏低，也常存在超審核的情況，在種種因素的影響之下，行政機(jī)關(guān)工作人員的工作效率一直也難以得到應(yīng)有的提升。
為了解決上述的問題，在未來階段，必須要設(shè)置好科學(xué)的行政組織體系，利用不同組織之間的權(quán)利進(jìn)行互相的監(jiān)督與制約，防止出現(xiàn)權(quán)利濫用的情況，同時，要加強(qiáng)不同行政組織之間的配合性，提升整個行政機(jī)構(gòu)的活動效率。對于行政機(jī)關(guān)的工作人員，必須要規(guī)范其工作行為，建立好完善的約束以及監(jiān)督機(jī)制，同時，也要制定好相關(guān)的激勵機(jī)制和獎懲制度，激發(fā)出行政工作人員工作的積極性與主動性，從而全面的提升行政機(jī)關(guān)的工作效率。
在行政的立法方面，應(yīng)該采取科學(xué)的方式將抽象的法律價值轉(zhuǎn)化成完善的行政法規(guī)，將行政效率作為法律價值進(jìn)行執(zhí)行，在相關(guān)的處罰方面，應(yīng)該提升處罰的效率;在行政許可方面，則必須要減少相關(guān)的審批程度;在執(zhí)行方面，需要制定好相關(guān)的執(zhí)行程度，降低對公民的損害。此外，為了提升相關(guān)的執(zhí)行效率，應(yīng)該適當(dāng)?shù)馁x予行政機(jī)關(guān)一定的法律權(quán)利。
此外，還需要采取科學(xué)合理的手段提升行政效率，行政機(jī)關(guān)需要為每一位公民都提供出平等的參與機(jī)會，積極的聽取民眾的心聲，設(shè)計好相關(guān)的實效制度，保證當(dāng)事人的合法權(quán)利，控制好整個行政裁量的具體范疇，將整個裁量權(quán)控制在科學(xué)的范疇中。在行政訴訟的方面，應(yīng)該將效率原則作為司法審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行執(zhí)行，為此，法院必須要制定好相關(guān)的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，注重行政法效率的合理性，將效率原則融入裁量的范疇之中。
五、結(jié)語
總而言之，效率價值是行政法的基本價值之一，也是行政法實施的基本原則之一，在實際的執(zhí)行過程中，應(yīng)該嚴(yán)格的貫穿效率原則，提升行政法的執(zhí)行效率，此外，要注意到，為了提升行政法的效率，行政機(jī)關(guān)就必須要傾聽民眾的意見，提升行政主體的行政活動效率，為公民提供公平的言論平臺，促進(jìn)行政法執(zhí)行效率的全面提升。
淺談行政法碩士論文篇二
《 中國行政法學(xué)理論體系之重構(gòu) 》
摘 要：以強(qiáng)制性行政行為為主導(dǎo)是我國現(xiàn)行行政法的主要內(nèi)容。社會主義市場經(jīng)濟(jì)以及民主政治的發(fā)展與進(jìn)步已導(dǎo)致行政法理念由控權(quán)論向平衡論轉(zhuǎn)變，以非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)為主導(dǎo)將成為中國行政法的未來發(fā)展方向，這與現(xiàn)行行政法學(xué)理論體系存在諸多沖突。為此，必須重構(gòu)中國行政法學(xué)的理論體系：重新定位行政行為的性質(zhì)、重新構(gòu)建非強(qiáng)制行政行為的合法性標(biāo)準(zhǔn)、行政救濟(jì)的受案范圍以及行政法律責(zé)任體系。
關(guān) 鍵 詞：行政指導(dǎo);行政法學(xué)理論體系;重構(gòu)
中圖分類號：D922.112 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207(2011)05-0062-04
收稿日期：2011-01-10
作者簡介：萬高隆(1968—)，男，江西東鄉(xiāng)人，江西省委黨校(江西行政學(xué)院)法學(xué)教研部副教授，碩士，研究方向為法理學(xué)、行政法學(xué)。
從傳統(tǒng)意義上講，行政行為是行政主體利用行政職權(quán)單方作出的行政相對人必須服從的決定或命令，其本質(zhì)特征表現(xiàn)為強(qiáng)制性。這與傳統(tǒng)行政法中國家與公民之間是一種不平等的縱向關(guān)系完全相適應(yīng)，充分體現(xiàn)了以強(qiáng)制性行政為主導(dǎo)的行政法理論體系。當(dāng)前，在我國深入實踐科學(xué)發(fā)展觀、建設(shè)服務(wù)型政府、構(gòu)建和諧社會的大背景下，公民的主體意識、權(quán)利意識、參與意識大大增強(qiáng)，傳統(tǒng)的強(qiáng)制性行政行為模式顯得過于僵硬、消極，無法成為行政法邁向現(xiàn)代化的“有力武器”。而非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為則是行政主體在行政權(quán)力的背景下通過指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵等柔和方式做出的由行政相對人自愿接受而不對其產(chǎn)生強(qiáng)制拘束力的行為，其核心理念是國家公權(quán)對公民私權(quán)的尊重與保護(hù)，有助于實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的平衡，這正符合當(dāng)下民主行政的需要，以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)必將成為現(xiàn)代中國行政法的未來發(fā)展趨勢。
一、以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)的價值取向
西方發(fā)達(dá)國家從“二戰(zhàn)”以后逐漸運用非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)模式并發(fā)揮出獨特的現(xiàn)代行政管理功效，成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家的一種重要的行政手段、行政方式和政府職責(zé)。2010年3月5日，國務(wù)院溫家寶在政府工作報告中指出：“我們要以轉(zhuǎn)變職能為核心，深化行政管理體制改革，大力推進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)，努力為各類市場主體創(chuàng)造公平的發(fā)展環(huán)境，為人民群眾提供良好的公共服務(wù)，維護(hù)社會公平正義。”[1](p35)這體現(xiàn)了現(xiàn)代政府行為正朝著民主、平等、服務(wù)方向發(fā)展的趨勢。
(一)以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)是市場經(jīng)濟(jì)條件下轉(zhuǎn)變行政管理模式的集中反映
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和發(fā)展，行政管理活動幾乎覆蓋到社會經(jīng)濟(jì)生活的每個領(lǐng)域，政府不得不有效利用市場機(jī)制，以實現(xiàn)行政目標(biāo)，市場存在的缺陷和弊端也離不開政府的引導(dǎo)和調(diào)控，政府職能應(yīng)當(dāng)由僅僅維護(hù)社會秩序的消極行政向為宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控和保障人權(quán)提供服務(wù)的積極行政轉(zhuǎn)變。面對復(fù)雜多變的現(xiàn)實社會生活，必然出現(xiàn)行政管理領(lǐng)域中許多“行政法律真空”。因此，政府部門應(yīng)當(dāng)采取積極靈活、注重公平與效率、符合時代特點的方式，充分運用和合理配置資源，以達(dá)到提高行政效率和質(zhì)量、促進(jìn)社會和諧發(fā)展、充分保障人權(quán)的目標(biāo)。非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展趨勢的一種比較理性的選擇。
(二)以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)是實現(xiàn)政治民主化的重要渠道
行政公開化、行政過程的民主化、人民參與行政是現(xiàn)代政治民主化的重要標(biāo)志。傳統(tǒng)意義上的行政行為全然由行政機(jī)關(guān)單方意志決定，而行政相對人處于消極、被動地接受支配性管理的地位，必須無條件服從，缺乏意見表達(dá)和行為參與的制度安排，這與當(dāng)下我國建設(shè)民主政府、服務(wù)政府的理念極不相稱。隨著社會的進(jìn)步和時代的變遷，“行政權(quán)的功能已經(jīng)從統(tǒng)治演進(jìn)到管理，由管理進(jìn)化到引導(dǎo)、扶助、服務(wù)，行政權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)不僅僅局限于強(qiáng)制性的權(quán)力。”[2](p20)在現(xiàn)代行政管理中，公民參與行政已成為新的制度價值和民主判斷標(biāo)準(zhǔn)，聽證、陳述申辯、民意測驗、立法參與、執(zhí)法參與、審議會等直接體現(xiàn)現(xiàn)代行政民主精神的制度不斷形成。當(dāng)前，建設(shè)服務(wù)型政府正成為我國行政管理體制改革的主流方向，管理即服務(wù)的理念日漸深入人心，“而服務(wù)行政的基本特征在于確立管理過程中的客觀中心主義，使政府從以往那種維持統(tǒng)治的工具中改變過來，轉(zhuǎn)而以服務(wù)者的身份和親民厚民的姿態(tài)回應(yīng)公眾的要求。”[3]也就是說，政府與公民之間的關(guān)系強(qiáng)調(diào)互動性、協(xié)商性、參與性，行政權(quán)的運用不僅僅是懲罰性與強(qiáng)制性，更大范圍應(yīng)強(qiáng)調(diào)公民的參與。行政指導(dǎo)意味著政府以往那種強(qiáng)制性的角色發(fā)生了變化，取而代之的是溫和的管理者和積極的服務(wù)者，順應(yīng)了民主化時代的新潮流。
(三)以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)是落實科學(xué)發(fā)展觀的必然要求
科學(xué)發(fā)展觀的核心是以人為本，意味著從臣民社會向公民社會的轉(zhuǎn)變，具體表現(xiàn)在政府與公民的關(guān)系上，必須從公民義務(wù)本位和權(quán)力本位向公民權(quán)利本位和政府責(zé)任本位轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的單一性、強(qiáng)制性的行政行為模式極大地抑制了公民的主體地位，助長了官僚主義作風(fēng)和官本位意識，有悖于權(quán)利文化的基本精神，政府行為的價值以公民的滿足程度為評判標(biāo)準(zhǔn)，公民既是政府的管理對象，更應(yīng)該是政府的服務(wù)對象，政府行為以公民為中心展開，“政府權(quán)力尤其是強(qiáng)制性公權(quán)力的范疇受到了法律的嚴(yán)格限制，公民個人的權(quán)利要求被充分彰顯，凡是法律沒有明文禁止的則意味著自由，且義務(wù)的承擔(dān)以權(quán)利的享有為前提和歸依。”[4]把非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為引入行政管理中，淡化強(qiáng)制和命令，以協(xié)商、鼓勵、建議等主導(dǎo)方式實現(xiàn)政府管理目標(biāo)，真正體現(xiàn)以人為本，充分尊重行政相對人的自由意志和個人權(quán)利，已成為深入實踐科學(xué)發(fā)展觀的必然要求。
(四)以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)充分展現(xiàn)了權(quán)力與權(quán)利的平衡
行政法的理論基礎(chǔ)經(jīng)歷了管理論、控權(quán)論和平衡論三個發(fā)展階段，傳統(tǒng)行政法是一種“命令——服從”模式，以管理論、控權(quán)論為理論基礎(chǔ)，行政兩造(行政機(jī)關(guān)與相對人)之間是“命令——服從”關(guān)系。平衡論正成為現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢，其實質(zhì)精髓在于主張行政主體與相對人法律地位平等，倡導(dǎo)雙方協(xié)商與合作，權(quán)力與權(quán)利在總體上、動態(tài)上、結(jié)構(gòu)上是平衡的。為了實現(xiàn)兩造之間的權(quán)力與權(quán)利之平衡，使公民的主體地位得到國家的認(rèn)同，公民的意志得到國家的尊重，形成一種“引導(dǎo)——響應(yīng)”、“服務(wù)——參與”的良性互動關(guān)系，需要運用一些權(quán)力色彩較弱的非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)來使行政相對人主動參與或自覺服從行政主體的意志，使行政主體在決策時充分考慮行政相對人的利益，從而實現(xiàn)行政目的。
二、以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)與中國現(xiàn)行行政法的沖突
隨著我國經(jīng)濟(jì)市場化、政治民主化進(jìn)程的不斷加快，非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為被廣泛運用于各級政府的公共行政領(lǐng)域，為實現(xiàn)法治政府、服務(wù)政府、親民政府，為行政主體與行政相對人之間建立互動、合作關(guān)系奠定良好基礎(chǔ)。然而，我國現(xiàn)行的行政法律制度是建立在控權(quán)論的理論前提下，行政行為的單方性、強(qiáng)制性比較突出。行政指導(dǎo)行為的出現(xiàn)與現(xiàn)行行政法之間存在許多不可調(diào)和的矛盾與沖突。
(一)行政指導(dǎo)與行政行為的性質(zhì)之沖突
依我國傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論，行政行為是行政主體依職權(quán)做出的對行政相對人具有法律效果的行為。也就是說，行政行為必須具備三個要素：主體要素(行政行為由行政主體做出)、職權(quán)要素(行政行為是行政主體依照行政職權(quán)做出)、效果要素(行政行為必須對行政相對人產(chǎn)生法律效果)。而非強(qiáng)制行政行為的出現(xiàn)與行政行為的三個要素產(chǎn)生了沖突，主要因為它不用行政權(quán)力去拘束行政相對人，不直接產(chǎn)生法律效果。有學(xué)者把行政指導(dǎo)定性為非權(quán)力行政行為，試圖從行政法理論上解決這一矛盾。其實不然，行政行為與其它行為的根本區(qū)別之一就是行政行為以行政權(quán)力為基礎(chǔ)，行政行為既然是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為，那它必定是一種權(quán)力行為，而權(quán)力并不等于強(qiáng)制，將權(quán)力歸于強(qiáng)制的前提在邏輯上是支持專制。不能把行政行為劃分為權(quán)力行為和非權(quán)力行為。強(qiáng)制性行政行為與非強(qiáng)制性行政行為都是行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行為方式 ，可見，在現(xiàn)行行政法理論框架下是無法調(diào)和這一沖突的。
(二)行政指導(dǎo)與行政行為的合法性之沖突
行政權(quán)是國家公權(quán)的表現(xiàn)形式之一，公權(quán)的行使必須經(jīng)過法律授權(quán)，沒有法律依據(jù)和不遵守法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)是無效的，從法律依據(jù)來看，我國強(qiáng)制性行政行為的立法已初步形成了以《行政處罰法》、《行政許可法》及即將出臺的《行政強(qiáng)制法》為主體的規(guī)范體系，而非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為尚未顯現(xiàn)法典化的趨勢，甚至大多數(shù)還僅僅停留在作為 法學(xué)概念進(jìn)行研究的層次上;從法定程序來看，現(xiàn)行立法對強(qiáng)制行政行為進(jìn)行了嚴(yán)格的限制和約束，而對行政指導(dǎo)的運作條件、范圍、方式、步驟的規(guī)定幾乎是一片空白， 實踐中大量行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，少數(shù)甚至是“暗箱操作”。由于行政指導(dǎo)未能得到法律授權(quán)，缺少合法性，行政主體往往僅從自身利益出發(fā)做出行為，最終必然損害行政相對人的利益。
(三)行政指導(dǎo)與行政救濟(jì)法律規(guī)范之沖突
“有權(quán)利必有救濟(jì)，無救濟(jì)則無權(quán)利”。我國的《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》已經(jīng)形成一個較為完備的權(quán)利救濟(jì)鏈條，對公民、法人或其他 組織不服行政機(jī)關(guān)做出的強(qiáng)制行政行為的救濟(jì)途徑做出了嚴(yán)格規(guī)定。而對于非強(qiáng)制行政行為的法律救濟(jì)方面的立法并不能滿足實踐 發(fā)展的需要。三部法律對于行政指導(dǎo)行為的規(guī)范幾乎完全空白，而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱為《解釋》)明確將不具有強(qiáng)制力的行為指導(dǎo)排除在行政訴訟的受案范圍之外。面對行政指導(dǎo)的侵害，行政相對人實在是無能為力，幾乎找不到可行的救濟(jì)途徑。
(四)行政指導(dǎo)與行政法律責(zé)任體系之沖突
“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督”是現(xiàn)代行政法治的基本要求。任何一個現(xiàn)代民主法治國家都必須建立并逐步完善行政過錯和失誤的行政法律責(zé)任制度?！豆珓?wù)員法》、《公務(wù)員處分條例》、《行政訴訟法》、《解釋》以及《國家賠償法》的出臺使我國的違法行政行為責(zé)任體系已逐步形成。然而，按照我國《行政訴訟法》及《解釋》、《國家賠償法》所規(guī)定的受案范圍來看，主要集中在具體行政行為，抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、雙方行 政行為均被排除在外。而大量的非強(qiáng)制行政行為都表現(xiàn)為抽象行政行為、雙方行政行為以及“不產(chǎn)生實際影響”的行為。同時，為了體現(xiàn)司法權(quán)對行政自由裁量權(quán)的充分尊重，《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，”也就是說，即使將行政訴訟的受案范圍擴(kuò)展至非強(qiáng)制行政行為，法院也只能審查其合法性，而不能深追其合理性。可見，以行政訴訟方式追究違法的非強(qiáng)制行政行為的行政法律責(zé)任或者國家賠償責(zé)任是完全不可能的，致使實踐中行政指導(dǎo)時常成為行政主體逃脫責(zé)任的“避風(fēng)港”。
三、以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)與中國行政法學(xué)理論體系的重新構(gòu)建
行政法學(xué)理論體系主要包括四大部分，即行政主體理論、行政行為理論、行政救濟(jì)理論以及行政責(zé)任理論等。我國現(xiàn)行的行政法理論體系是在 管理論、控權(quán)論的指導(dǎo)下建立并逐步完善的。隨著平衡論成為行政法學(xué)的指導(dǎo)思想，行政法應(yīng)當(dāng)以非強(qiáng)制行政行為為主導(dǎo)，這預(yù)示著我國的行政法學(xué)理論體系必將重新構(gòu)建。
(一)對行政行為的性質(zhì)重新定位
行政指導(dǎo)是在政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一種積極行政方式，既然只是政府職能轉(zhuǎn)變，則其仍然是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為。傳統(tǒng)意義上的行政行為的性質(zhì)是強(qiáng)制性，即對行政相對人能產(chǎn)生法律效果，具有約束力。行政指導(dǎo)改變了政府與公民之間純粹的命令與服從的關(guān)系，更多地體現(xiàn)民主性、柔和性，有效地促進(jìn)了權(quán)力與權(quán)利的內(nèi)在平衡。行政行為的外延沒有變化，仍然是主體要素、職權(quán)要素和效果要素的統(tǒng)一。同時，我們要轉(zhuǎn)變觀念，重新定位和理解其效果要素的內(nèi)涵，即行政指導(dǎo)同樣能產(chǎn)生法律效果，只是對行政相對人缺乏約束力，體現(xiàn)服務(wù)性，但基于信賴?yán)嬖瓌t，行政主體不得隨意撤銷或改變非強(qiáng)制行政行為，行政指導(dǎo)一經(jīng)做出，便對行政主體產(chǎn)生法律約束力。因此，行政行為的性質(zhì)是強(qiáng)制性與服務(wù)性的統(tǒng)一。強(qiáng)制性行政行為體現(xiàn)強(qiáng)制性，而非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)體現(xiàn)服務(wù)性。
(二)重新構(gòu)建行政指導(dǎo)的合法性標(biāo)準(zhǔn)
強(qiáng)制性行政行為必須具有相應(yīng)的法律規(guī)范依據(jù)，“法無明文授權(quán)則不可為”，而行政指導(dǎo)是行政主體在 社會生活實際復(fù)雜多變的背景下依職權(quán)做出的一種積極反應(yīng)，“如果一切行政活動都需要有法律的依據(jù)，則法律將會泛濫成災(zāi)，以致國會的機(jī)能麻痹癱瘓。”[5](p10)非強(qiáng)制行政行為的合法性應(yīng)當(dāng)包括法律授權(quán)和職權(quán)需要。
?、狈梢?guī)范依據(jù)。它是具有柔和內(nèi)容的法律規(guī)定和政策規(guī)定，一般散見于各類部門法之中，如《國務(wù)院關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》第2條：“國家鼓勵外國的公司、企業(yè)和其他 經(jīng)濟(jì)組織或者個人，在中國境內(nèi)舉辦中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)”?！吨腥A人民共和國 農(nóng)業(yè)法》第37條規(guī)定：“國家鼓勵和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動”?！掇r(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》規(guī)定：“農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣是指通過試驗、示范、培訓(xùn)、指導(dǎo)以及咨詢服務(wù)等，把農(nóng)業(yè)技術(shù)普及 應(yīng)用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后全過程的活動”。類似的規(guī)定在 文化、衛(wèi)生、體育、醫(yī)藥等諸多方面的法律法規(guī)中也大量存在。今后，我們應(yīng)當(dāng)對這些規(guī)范性文件進(jìn)一步細(xì)化，使其具有較強(qiáng)的可操作性，各地可以結(jié)合本地實際制定地方性法規(guī)，明確各地方政府做出行政指導(dǎo)的職責(zé)范圍。
?、裁鞔_職權(quán)性依據(jù)。即使在沒有相應(yīng)的行為法依據(jù)時，行政主體也應(yīng)及時為行政相對人提供服務(wù)和幫助，這是由現(xiàn)代政府職責(zé)決定的。也就是說，在缺乏規(guī)范性依據(jù)的情形下，因客觀情況、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展或者行政相對人的請求，行政主體在職權(quán)職責(zé)范圍應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的行政指導(dǎo)。而這種非規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵和外延上具有相應(yīng)的不確定性。對此，我們可以借鑒日本、德國等國家的成功 經(jīng)驗，制定《行政程序法》，規(guī)范行政指導(dǎo)的原則、方式、程序等有關(guān)事項，設(shè)立公示、公告、調(diào)查、說明理由等制度。通過程序化的方式可以從根本上規(guī)制行政主體濫用自由裁量權(quán)。“合意在大多數(shù)場合是在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上形成的，而妥協(xié)的公正性主要以當(dāng)事人各方地位平等為前提。因為現(xiàn)實中各方勢均力敵的情況并不多見，所有通過程序規(guī)定保障當(dāng)事人的對等性的制度安排就特別重要。[6](p389)
(三)重新構(gòu)建行政救濟(jì)的受案范圍
對行政行為救濟(jì)包括內(nèi)部救濟(jì)和外部救濟(jì)兩種方式，由于行政權(quán)的特權(quán)性與封閉性，行政內(nèi)部救濟(jì)顯得十分軟弱無力，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政行為的外部救濟(jì)，全面擴(kuò)展行政訴訟的受案范圍。從我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》和《解釋》所提供的行政訴訟框架來看，以行政行為的分類確立行政訴訟范圍，將大部分行政行為(包括非強(qiáng)制行政行為)排斥在受案范圍之外，就會使受案范圍成為對行政指導(dǎo)進(jìn)行救濟(jì)的根本性制度障礙，使非強(qiáng)制行政行為所涉及的行政相對人的多種權(quán)利得不到全面保障。任何權(quán)力都有可能侵害到行政相對人的權(quán)利，法律在賦予權(quán)利的同時必須明確相應(yīng)的救濟(jì)途徑，不應(yīng)當(dāng)存在權(quán)利救濟(jì)的空白地帶。在將來修改《行政訴訟法》時，應(yīng)取消第11條的肯定列舉式規(guī)定，將行政主體的行政行為統(tǒng)一納入行政訴訟的受案范圍，只需采用否定列舉式把國防、外交等國家行為排除在外。建議將該條款修改為：公民、法人或其他組織認(rèn)為行政主體或其 工作人員的行政行為侵害其合法權(quán)益的，可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。這樣，既能使所有行政行為都有了救濟(jì)渠道，同時也取消了對公民訴權(quán)的限制，只要公民受到行政行為的不利影響，不必存在直接利害關(guān)系，皆可向人民法院提起訴訟。這才真正體現(xiàn)了行政法治的精神。
(四)重新構(gòu)建行政法律責(zé)任體系
在我國現(xiàn)行行政法律制度中，對于強(qiáng)制性行政行為的責(zé)任已經(jīng)初步形成，為了防止行政主體以行政指導(dǎo)侵害行政相對人的合法權(quán)益，我們必須建立并完善相應(yīng)的法律責(zé)任體系，明確各類違法的行政指導(dǎo)的行政責(zé)任與刑事責(zé)任。
⒈違反法律、政策的行政指導(dǎo)之法律責(zé)任。盡管行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制約束力，但如果行為本身違反法律、政策的相關(guān)規(guī)定(包括內(nèi)容違法、程序違法、職權(quán)違法)，行政相對人又不具備相應(yīng)知識進(jìn)行判斷，聽從了行政主體的行政指導(dǎo)并產(chǎn)生了危害后果，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公務(wù)員法》、《公務(wù)員處分條例》由行政主體及其工作人員承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或賠償責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。
?、残姓笇?dǎo)不作為之法律責(zé)任。由于客觀情況或社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了重大變化，行政主體依職權(quán)應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的行政指導(dǎo)而不作為的，致使行政相對人的利益遭受不必要損失，如《就業(yè)促進(jìn)法》第49條規(guī)定：“地方各級人民政府鼓勵和支持開展就業(yè)培訓(xùn)，幫助失業(yè)人員提高職業(yè)技能，增強(qiáng)其就業(yè)能力和創(chuàng)業(yè)能力。失業(yè)人員參加就業(yè)培訓(xùn)的，按照有關(guān)規(guī)定享受政府培訓(xùn)補(bǔ)貼”。如果地方政府部門沒有及時制定支持當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)培訓(xùn)的相關(guān)規(guī)定或者對相關(guān)規(guī)定執(zhí)行不到位，則該行政機(jī)關(guān)就未能盡到職責(zé)，應(yīng)當(dāng)依照公務(wù)員法律制度給予其主管人員或直接負(fù)責(zé)人員行政處分;造成重大損失或嚴(yán)重后果的，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)引咎辭職或責(zé)令引咎辭職，并依法追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。
⒊違背依信賴保護(hù)原則的行政指導(dǎo)之法律責(zé)任。信賴保護(hù)原則是指行政主體一旦做出行政行為(包括行政指導(dǎo))，就不得任意撤銷、變更或廢止該行為，行政行為具有公定力，否則就會損害行政相對人的信賴?yán)?。正因為行政相對人信賴行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性和行政活動的專業(yè)性，才自愿接受相應(yīng)的行政指導(dǎo)。如行政機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)自身掌握或知悉的信息、資料以及法律、政策，對行政相對人的咨詢做出錯誤或不當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)、指導(dǎo)，從而導(dǎo)致行政相對人采取錯誤行為，信賴?yán)嬖馐軗p失。行政機(jī)關(guān)及其工作人員必須依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任或行政責(zé)任。
以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)必將成為中國行政法的發(fā)展方向。行政指導(dǎo)中所蘊(yùn)涵的科學(xué)、民主與法治理念必將轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的、可操作的具體制度，在科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)下，我國政府必將以各種行政指導(dǎo)作為構(gòu)建和諧社會的重要手段。因此，規(guī)范行政指導(dǎo)，不斷提高依法行政能力和水平，是當(dāng)前和今后各級行政機(jī)關(guān)的重大使命。
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