法學專業(yè)學術論文

　　中國是一個法治的國家，法學在中國起到一個舉足輕重的地步。這是學習啦小編為大家整理的法學專業(yè)學術論文，僅供參考!

　　法學專業(yè)學術論文篇一

　　人權的法學研究范式

　　摘 要 法律只是人權保障的方式之一，難免不足，個中局限，有待法學研究機制的彌補。聯(lián)系《人權：跨學科的探究》一書，本文充分考慮了其他社會學科對人權保障的功用，建議在不失去法學特性的基礎上充分考慮到其他學科的成果與方法，凡此種種，模式的探尋，皆最終服從于人權保障這一根本目的。

　　關鍵詞 法律 人權 研究范式

　　中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A文章編號：1009-0592(2013)11-003-02

　　“工欲善其事，必先利其器”，所事研究，手段、方法斷不可缺，用之得當，事半功倍，否則徒勞耗神，而事與愿違。

　　2002年，正值人權研究鼎盛期，法律的人權保障手段在國際和國內早已得到一致認同。法學的人權研究正在此前提下更加規(guī)范地運作。英國埃塞克斯大學政府學系教授邁克?弗里曼《人權：跨學科的探究》一書一出，便重新省視了所謂的人權法學主流研究熱潮，著重強調需要在人權研究中加入政治學、社會學視角，認為二者是人權研究的重要維度，從而事實上重新評估了法學人權研究的價值。由此帶來筆者對法律人權保障、法學人權研究價值及方法的再度思索。

　　筆者以為，法律的人權保護方法要予以根本確立和維護，法律人權保障方面所存局限需要依賴法學研究予以彌補。法學研究在人權研究中應起著中心和最后的集大成功用，政治學、社會學的成果要匯集到法學之中，體現(xiàn)到法律當下。法學的人權研究利用其他學科成果、借鑒其他學科研究方法，不等同擯棄法律本身特性，法律的研究方法始終是法學人權研究的主要方法，法律的人權保障目的也始終為法學研究的根本目的。

　　一、歷史的巧合抑或現(xiàn)實的尷尬——人權的法律化

　　法律只是人權保護與運作的機制之一，如若反觀歷史，可以發(fā)現(xiàn)，最早的國際性人權法律文件乃締結于二十世紀四十年代，時值人類兩度身經戰(zhàn)火，屠戮將人性的弱點抖露無遺，個人在彈口與炮火面前形同草芥。當身家性命尚岌岌可危，基本和正常的生活斷無保障時，人權提供了一種反思人權事件的方式，一項反對殘酷、不人道處遇的理由。借助這一概念，人的基本需求與尊嚴被重新予以考慮，國際社會積極于國際人權文件的締結與確認，仰仗法律文本的明確性與規(guī)范性，以求人權保護的現(xiàn)實可行性。

　　然法律本身難逃一定局限性，法律的人權保護機制在現(xiàn)實中也遭遇一些尷尬與非議。結合邁克、弗里曼《人權：跨學科的探究》一書，對法律人權保障機制的局限性大致可以從以下層面證成：

　　(一)法律解決不了人權的起源問題

　　人權的起源顯現(xiàn)著人權之本來面貌，作為思想概念的人權與作為法律概念的人權都不足以代表事實當中或最初始意義上的人權。對人權本身的探究，人權面目的復原，皆需依賴已有的人權資源，這些資源固然包括法律上的材料，只是唯法律本身并不能對人權的起源作一充足說明。法律解決和闡述的多為人權的當下，是人權一個時間層面的反映，且法律某種程度上還是官方意識形態(tài)的體現(xiàn)，其客觀性勢必要受到一定損抑，故并不足以全觀展現(xiàn)真正意義上以及原始形態(tài)中的人權。

　　(二)法律解決不了人權的正當性問題

　　人權的正當性問題直指人權的內容。如果把人權定位為人之為人應當享有的權利，哪些權利才稱得上“應當”，是需要論證的問題。法律對人權大部分做的是一個法律化、權威化的處理，①而沒有一個詳細的論辯過程。已有法律文件對人權條款的確認，只是一個結果性的展示，倘不說現(xiàn)有的很多國際人權文件的內容在各個國家得到不一樣的理解，造成“實際結果的不一致”，更嚴重的是，法律確認的并不一定是合理的，法律本身尚存在接受價值評估和妥善區(qū)分的問題。這個教訓在納粹時期便已經深映人心。

　　(三)法律解決不了人權的世俗化問題

　　“人權只是一個概念，提供一種思考人權事件的途徑”②，從概念的意義上講，它本身也只是一種分析手段，這種工具性價值映照到具體的現(xiàn)實當中，就是人權一定程度上形上而抽象，當人們借助于人權來看待人權事件與訴諸于樸素情感，比如同理心來看待事件時還并不一致。以人權來囊括人之所以為人的基本權利，然后輔以法律確認、并保障這些以人權涵攝的基本權利，并不能消弭人權本身的抽象性。人權的工具性非但在法律層面沒得到解決，反而在現(xiàn)實當中由于法律本身一定程度的工具性，從而使法律上人權款項的操作相對來說愈加抽象而隔離于社會。

　　(四)法律解決不了人權的復雜性問題

　　“人權概念完全不是非社會的，它基本上是一個政治性的概念”③，“國際人權法是由帶有政治動機而行動的政府所制訂的，而某種程度上國內實行它的政府依然亦受政治因素影響，而逐漸在制訂人權法、監(jiān)督實行成效與推動政府改善人權表現(xiàn)上扮演重要角色的非政府組織也是政治行為者。”④此外人權還面臨普遍性與多樣性、差異性的問題。即使統(tǒng)一的法律規(guī)定，在不同國家或同一國家的不同地區(qū)理解也會有偏差，這些都是法律所無力解決的。

　　(五)法律解決不了人權的沖突性問題

　　人權的內容與內容之間并不能做到兼容互包(compossible)，某些人權的現(xiàn)實享有與其他人權容易發(fā)生沖突，法律大多時候也不能提供一個簡單解決的萬能公式，即使具體操作中依賴于法官的自由心證，恐怕也并非萬全之策。此外人權與人權之外的價值之間的關系，是否法律上的人權天然優(yōu)先于其他價值，也是有待商榷的。

　　二、現(xiàn)實的省視與忖度——人權法律保護的價值與定位

　　法律在人權領域的一定程度的局限性并不足根本損抑或顛覆法律對人權發(fā)展的地位。這是由于：

　　(一)法律的規(guī)范性解決人權概念的模糊性或稱非科學性

　　人權本身代表著一種價值取向，這種價值取向，在社會學看來是無法通過經驗事實予以明證的，從而有損社會學作為學科的“科學性”，或稱為精準性、可證性。這是人權為什么長期在社會學中不討喜的原因，而法律完全可以排除人權上的各種道德上干預，法律的確定性與明確性、唯一性使得法律中的人權內容不再模棱兩可。 　　(二)法律的約束力保障人權的執(zhí)行

　　法律的最大功用在于，凡是法律上確立的事項在法律行之有效的版圖內都具備一定的強制執(zhí)行力，擁有法定的約束力。人權在法律上的確立使得人權的操作更具有標準，人權的保護與補救都能得到規(guī)范的機制性的集中保障，力度更大，效果也更為突出。

　　(三)法律的標準性促使人權的統(tǒng)一性

　　法律的唯一性和標準性，為人權在國內、國際提供了達成共識的可能，促成最低的人權標準作為法律義務得到履行。人權在法律上的統(tǒng)一致使人權在現(xiàn)實操作中不流于恣意和武斷，并使無論理論研究還是法律運用都立于一定的共同平臺基礎。

　　三、辨證的建構與探尋——人權的法學研究范式

　　基于法律在人權保障中的重要作用，同時考慮到法律所存種種不足，如何發(fā)揮特定學科對人權保護的最大功能，此任務不容推卸卻又是天然地落到了法學頭上。在法學領域，法律不僅是其研究對像，法律的價值與目的的滿足更是法學研究所首要考慮的，法律的人權保障功能本身便是法學人權研究的出發(fā)點和根本宗旨。由此，大致可以從以下幾方面反思、重新建構法學的人權研究范式：

　　(一)其他社會性科學可充當法學人權研究的解釋性學科

　　法律具有其學科的特性，其關心的基本是人權是否被違反或遵受的“判斷”(judgements)。而社會科學的任務則是解釋遵守人權與違反人權的情形。判斷性的學科有時只是對降低侵犯人權的數(shù)量或嚴重性的措施提出假設，而社會科學家則是經驗性地去檢驗因果假設。⑤可以說法律承擔著作定論的職能，而社會學則是事實上進行因果論證。由此，社會學能促使法學的結論更具備合理性與有效性，此其一。其二，政治性、社會學等解釋性的學科可以將人權概念從哲學和法律的高層次帶到它宣稱要保護的一般民眾的日常生活。⑥拉近作為上層建筑的法律與現(xiàn)實當下的普通生活的關系，促成人權從法定人權發(fā)展為實有人權。

　　(二)非特定的研究方法可以在學科之間共通適用

　　對具體的學科來講，有其特定的研究方法。而具體的研究對象⑦，很多則并不專屬某一特定學科，學科的類別狹隘性不能蓋過其本身廣博性，故該種對象的全觀展現(xiàn)有賴多學科的合作。像人權的研究便應架構起多學科的橋梁，盡可能考慮其他非法學學科能夠借鑒的方法，比如統(tǒng)計學方法，心理分析方法等等。

　　(三)始終保持法學在人權研究中的優(yōu)先與終局性地位

　　法律對人權的保障應該說是最行之有效和不可或缺的方法。盡管人權的完整保護需依賴于多種機制，但可以說人權保護的法律維度的缺失等同于人權保障的零保護?？紤]到法律在人權保障中無可取代的作用，我們勢必要保持人權研究中的法學優(yōu)先地位。當然，優(yōu)先只是程度上的考慮，不代表其他學科的研究可以擱置。終局性則指一切學科的人權研究成果最終要匯集和體現(xiàn)并運用到法學的人權研究領域。法學的人權研究結果應是一份最后的分析，而法律上的人權條款則是這種分析后的最后答卷。

　　(四)法學研究本身應該進一步細化

　　法學上的人權研究應該更具體，應該注意到人權問題本身是分層次和類別的。大體來講，法學對人權的研究分為三個層次：第一個層面是對人權的基礎理論研究，即厘清人權概念的一些基本問題，或者說，要試圖解決法律語境中“人權的WHY”問題。第二個層面是對人權作為法律權利的研究，即確定哪些人權可以獲得或已經獲得法律形式以及這些權利的具體內容，或者說，是要試圖解決“人權的WHAT”問題。第三個層面是對人權的法律機制的研究，即研究和探討什么樣的機制如何實現(xiàn)對人權的尊重、保障和促進，或者說，要試圖解決“人權的HOW”問題。⑧法學上的人權研究就要充分認識到這種差異性，有針對性地著手進行。

　　(五)法學研究的法學特性應予以基本維持

　　法學研究本身具有局限性故需借鑒其他學科的研究方法，但不等于要求法律脫離學科本身，去做其他學科對人權研究的事項。一來專業(yè)能力不足駕馭，二來實在是舍本逐末。在保持學科特性的基礎上，維持法律基本研究方法的前提下，參考與借鑒其他學科才能維持各學科的良性互動并形成學科體系內的成果的全面性及完整性。

　　時下，我們的研究者，常常帶有一定的局限性，要么一味于搭建宏大的價值而疏離具體制度與程序，空而論道居多，躬身自行者罕見;要么喜于糾結于以事論事，從制度到制度，而未能解決根本性的始源性問題。這種現(xiàn)狀無論在哪個領域都有體現(xiàn)，為避免人權的法學研究步入歧途，由于人權概念本身的跨學科性、開放與包容性，對其研究也更易失序和偏移。我們要著重把持好法學人權研究以法解決人權問題之重心，緊密考慮其人權保障的根本目的，充分體認到作為法學研究對象法律之本身不足，借鑒其他學科的已有分析性成果及可共通適用的方法，以使法學的人權研究成果集大成而更全面，法學研究方法攬多科而更靈活，最終體現(xiàn)和運用到法律的建設與架構上也更為合理、貼切，真正實現(xiàn)法律人權保障的效能!

　　注釋：

　?、龠@里的權威化是從約束力的意義上言及。

　　②MichaelFreeman，HumanRights：AnInterdisciplinaryApproach，PolityPress.2002.2.73.7.78.77.

　?、呖茖W方法包括四個要素，即研究對象、物質手段、思維的形式和方法、理論工具。吳元棵.科學方法論基礎.中國社會科學出版社.1982年版.第5頁.

　　⑧孫世彥.人權法研究：問題與方法簡論.法制與社會發(fā)展.2008(2).第89頁.

　　法學專業(yè)學術論文篇二

　　動物權利之法學探討

　　摘要保護動物幾乎達成了社會共識,但僅靠道德約束難以為繼。有人主張賦予動物法律主體地位,保護動物權利,這極大沖擊了傳統(tǒng)法學理論。本文從法學角度,分析提倡動物權利在現(xiàn)今法律結構下所面臨的一些問題。

　　關鍵詞動物權利 道德權利 法律權利 動物福利

　　中圖分類號:D920.4 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2010)01-021-02

　　2009年9月18日,我國《動物保護法》(專家建議稿)向社會公布,這是我國首部動物福利性質的非正式法律文稿,動物權利再次受到社會關注。支持動物權利的學者認為,環(huán)境倫理學的理論基礎、法律權利主體范圍的擴展及監(jiān)護或代理制度的設置等為動物法律權利的實現(xiàn)提供了充分理由。但對這些理由需要深入考究。

　　一、道德權利不等同于法律權利

　　有學者認為,環(huán)境倫理學為動物的權利奠定了充實的理論基礎,提供了道德上的支持,為其最終上升為法律權利提供了前提。①筆者認為,“動物權利”一詞首先出現(xiàn)在環(huán)境倫理學領域,對其應作道德意義上的理解。我國著名環(huán)境倫理學者余謀昌認為:“當我們涉及生態(tài)倫理學時,可以認為它既包含科學,又包含信仰,因為它是作為科學的倫理學知識體系的一部分,但又包含崇拜生命的敬仰。”②環(huán)境倫理學者將動物的道德權利上升到法律層面加以討論,提倡賦予動物法律主體資格,并未考慮和理解權利的法學意義。道德權利與法律權利之間,不存在必然的過渡關系,二者性質不同。首先,從產生方式看,道德權利產生于人們長期以來形成的約定俗成共同行為準則,而法律權利除來自風俗習慣外,很大一部分由人為立法產生;其次,從內容看,道德權利義務內容因人因地而異,衡量標準模糊不確定,而法律權利義務的內容是明確一致的;最后,從保護方式看,道德權利里被保護是通過輿論力量以及行為人內心的道德自省實現(xiàn),而法律權利有國家強制力的保障。在道德層面談及動物,是依靠人們的道德自律來實現(xiàn)的,而法律強制力顯然超出了道德自律范圍。

　　二、動物作為權利主體―“主客二分”法律結構下之不能

　　有學者建議立法賦予動物法律權利主體(或類主體)地位,這在傳統(tǒng)的“主客二分”法律結構下難以實現(xiàn)。參加任何法律關系都必須具有權利能力,參加某些特定類型的法律關系除了要具有權利能力之外,還必須具有行為能力。③而動物卻不具有權利能力。首先,在我國,法律關系的主體只有自然人、法人以及國家(特殊情況下),而物、人身利益、精神產品、行為等是法律關系的客體,即法律關系主體之間權利和義務的指向對象。我國在理論與實踐中一直都將動物當作“物”看待,例如,前些年出現(xiàn)的清華學生向熊潑硫酸的行為被定性為“故意毀壞財物”的行為?！兜聡穹ǖ洹返?0a條規(guī)定:“動物不是物。它們受特別法的保護。法律沒有另行規(guī)定時,對于動物使用有關物所確定的有效規(guī)則。”有學者引用該條規(guī)定的第一句來否定動物是法律上的“物”而應是“主體”,這是對該條文的誤讀,即把條文肢解后的部分獨立進行理解,而沒有從整體上把握條文的意義。作為私法,《德國民法典》的真正意圖是說明,動物在私法的范圍內是一個活物(livingthing),而不僅僅是我們通常所擁有的無生命“物”;作為活物,它應該得到符合法律規(guī)定的對待……必須保證動物被當作一個活著的物及具有一定思維和創(chuàng)造能力的伙伴來對待,對待的措施不應不利于動物物種和感受的保護。④從此看出,德國法律仍將動物視為物,但將動物同傳統(tǒng)的普通物區(qū)分開來,作為特殊的物,適用特殊的法律進行保護。當不存在特殊規(guī)定時適用一般物的規(guī)定。

　　動物成為法律主體,其權利和義務之間無法平衡。依法理,權利和義務是相對應的,無權利的義務和無義務的權利在平等法律關系主體之間幾乎不存在。如果動物是與人對等的權利主體,那么無論是人傷害動物抑或動物傷害人,侵權一方都應承擔相應責任。然而要求動物承擔行為后果卻缺乏現(xiàn)實可能性。動物受其自然屬性的限制,不能因年齡增長或接受類似人類的教育而形成意思能力,從而也不能形成取得權利和履行義務的行為能力,這是動物不能實現(xiàn)其權利義務的先天性障礙。進而,有學者主張用現(xiàn)行法律監(jiān)護制度,將動物作為有限的法律主體來保護其權利。⑤筆者認為,現(xiàn)行監(jiān)護制度是為未成年人或精神病人設立的保護其利益的法律制度,要求監(jiān)護人能夠代表并維護被監(jiān)護人的利益。代理制度的本質在于通過代理人的行為使被代理人承受行為的后果,要求代理關系雙方存在法定代理關系或以意思聯(lián)絡為基礎的授權代理關系。然而動物與人之間,并沒有監(jiān)護關系以及代理關系的發(fā)生原因。人既無法承擔起監(jiān)護動物的責任和法律后果,動物也無法承受被代理行為的后果,動物與人之間也沒有可相互理解的法則。人能夠體會動物的感覺,只是人根據自身的體驗所做的一種“換位思考”。人類永遠都不可能證明動物的本意,人無論如何也超不出自己的視野來理解非人類存在物。⑥如果動物權利通過代理制度來實現(xiàn),動物意志恐怕代表的是代理人的喜惡,其實質也僅在于動物被作為代理人之間意志較量的工具而已。

　　動物具有法律權利,在司法實踐中會引發(fā)一系列難題。例如,動物如何參與訴訟?如果代理人損害了動物的利益,動物何以尋求救濟途徑來維護自己的權利?法律是否也調整同為法律主體的動物之間的“侵權”關系?如果動物具有法律權利,人類還能繼續(xù)買賣、圈養(yǎng)、屠宰動物嗎?除非這些問題得到解決,否則動物權利無從談起。

　　三、法律主體范圍的擴展能否及于動物

　　法律先后承認奴隸、婦女、兒童、法人、國家的主體地位,但動物并不必然被納入法律主體擴及的范圍。前述法律主體在本質上具有共同特征,即屬于人的范疇。奴隸、婦女、兒童本屬人類,只是在社會不同階段其權利受到一定限制。隨著人類文明和道德的進步,人類逐漸消去在人內部劃分等級的觀念。而法人、國家屬于人的范疇因其是人類出于自身利益需要而創(chuàng)設的一種具有“人格”的擬人化特殊主體,能確實被人所控制,體現(xiàn)人的意志,并像人一樣享有權利和承擔義務。雖然人是由動物演進而來的,人與動物的本源是一致的,但應承認,人經過不斷地選擇和適應環(huán)境,最終發(fā)展為一個高級物種。人與動物分離,也正因為人具有區(qū)別于一般動物的本能,有理性、能思考、善言語、會勞動、可直立行走等。在人類社會,人類有自己的行為法則。同時,動物世界也有自己的生存法則。但兩者很少甚至沒有共通性,人顯然不能將自己的意志強加于動物身上。例如,我們顯然不能用“計劃生育”政策來限制動物的生育,也無法使破壞人類財產的動物承擔賠償損失的法律責任。正因為存在諸多“不可為”因素,才讓動物法律主體地位難以成立。法律終究是人的法律,過分擴大權利的主體范圍,可能會造成動物權利對其他權利的侵害。

　　四、建議――動物法律保護的可行出路

　　為更好地保護動物而顛覆現(xiàn)行“主客二分”的法律結構,把動物設為法律主體未必能得償所愿。最明智也最可行的方法是用舊體制去解決新問題,應循序漸進地對現(xiàn)有動物保護法律規(guī)定加以完善,以滿足動物保護的時代要求。人類保護動物歸根結底也不在于是否賦予動物法律主體地位,本質上是靠法律制度規(guī)制人的行為,強調人對動物的義務和責任。

　　第一,修訂、完善我國相關動物保護法律法規(guī),擴大保護范圍,增加保護內容。就我國而言,動物保護立法存在很大缺陷:一方面體現(xiàn)在保護范圍過窄,主要限于野生動物尤其是瀕危物種。而對普通動物如不加以保護,其將來也可能瀕臨滅絕。亡羊補牢不如未雨綢繆,立法應體現(xiàn)人類對更多物種的關懷,從維護生態(tài)平衡的角度出發(fā),適當擴大動物保護范圍,并酌情施以不同的保護力度。這樣做既符合道德要求,也符合法律要求,是法律和道德共存并逐漸融合的有效手段。另一方面體現(xiàn)在保護內容單一,我國現(xiàn)有動物保護法律更多地將動物作為一種資源來保護,且只簡單地保護動物生命不被殺害或身體不受傷害。應在有關法律中增補對動物福利的保護內容,更關心動物的生理狀況和生存條件。

　　第二,在堅持原有法律框架內可進行適當?shù)膭?chuàng)新。我國著名民法學者楊立新創(chuàng)造性地提出:與法律人格對應,可以建立一種多層次的“法律物格”制度,使動物具有高層次的法律物格資格,相應地在法律上對其設置特別的規(guī)則,或許更能體現(xiàn)動物在法律上的特別屬性以及法律對其所應采取的特殊保護措施。⑦

　　第三,保護動物也應成為法律規(guī)定的道德義務,此舉并非承認動物對人具有法律權利。奧地利學者凱爾森認為,“法律規(guī)范使某人負有對某一別人作一定方式的行為的事實,并不自然就意味著后者有對前者的這種行為的權利”,而“每一個人使個人有義務對另一個人作一定方式行為的法律規(guī)范,并不都授予后者以對前者的法律權利”。⑧因此,權利可引起義務,而義務并不可引起權利。在法律中規(guī)定人保護動物的義務,基于人類自我反省和自覺基礎之上,是人類出于保護社會公共利益而創(chuàng)設的義務。

　　第四,從長遠看,應加快我國動物福利立法進程。動物福利立法的實質是將保護動物的義務法律化,使之成為人人必須遵守的行為法則。前不久公布的我國《動物保護法》(專家建議稿)就是一部保護動物福利性質的法律建議稿,站在維護人類社會總體利益的立場上平衡動物福利和人的利益關系。該稿如能最終成為正式法律文本,將有利于遏制虐待動物的不良風氣,保護和改善生態(tài)環(huán)境、社會公共衛(wèi)生,在全社會樹立關愛動物的良好道德風尚,形成人與自然和諧相處的社會風氣,最終推動我國和諧社會和生態(tài)文明建設。

　　五、結論

　　解決動物的生存現(xiàn)狀最終有賴于人類主觀能動性的發(fā)揮。保護動物歸根結底是人的道德意識問題,只有了解生命的意義,對生命體現(xiàn)足夠的尊重,才會善待動物。賦予動物道德權利,旨在幫助人們形成尊重動物生命的道德意識,建立生態(tài)平等的文明意識。人類保護動物并非在于是否承認動物的權利地位,主要還是要解決人自身對動物存在的各種偏見,進行“道德洗禮”,才能從根本上解決對待動物的非道德行為,而法律規(guī)制只是一種輔助工具。

　　注釋:

　?、俨淌厍?調整論――對主流法理學的反思與補充.高等教育出版社.2003.439.

　?、谟嘀\昌.懲罰中的覺悟.廣東教育出版社.1995.76.

　?、蹚埼娘@.法理學.法律出版社.2007.187.

　?、艹＜o文.動物只能是法律關系的客體.昆明理工大學學報(社科版).2007(7).8.

　?、莞呃t.動物不是物,是什么?.環(huán)境法研究網.

　?、拊S健,沈展昌.動物“權利主體論”質疑.河北法學.2004(1).139.

　　⑦楊立新,朱呈義.動物法律人格之否定――兼論動物之法律“物格”.法學研究.2004(5).86-102.

　?、郲奧]凱爾森著.沈宗靈譯.法與國家的一般理論.中國大百科全書出版社.1996.87、89.