關(guān)鍵詞: 羅馬法/形式主義/社會(huì)發(fā)展
內(nèi)容提要: 羅馬古法極重形式，凡為法律行為必依一定形式進(jìn)行，否則不具有法律效力。形式重于實(shí)質(zhì)內(nèi)容是早期羅馬法形式主義的一個(gè)重要特征。隨著羅馬社會(huì)的發(fā)展，羅馬法的形式主義經(jīng)歷了一個(gè)由盛至衰的過(guò)程。手續(xù)、儀式繁瑣的形式主義法律無(wú)疑與快節(jié)奏的商品經(jīng)濟(jì)不符，它只適用于羅馬市民，因而其主體非常狹隘和有限，它與人的身份和特權(quán)緊密相連，與自然法的價(jià)值觀嚴(yán)重相悖。羅馬法從重形式主義的市民法發(fā)展到不重形式主義的萬(wàn)民法，又發(fā)展到用萬(wàn)民法統(tǒng)一了市民法，不是法理探討的結(jié)果，而是依據(jù)羅馬社會(huì)發(fā)展的實(shí)際，避開(kāi)舊有理論的糾纏，通過(guò)最高裁判法的司法實(shí)踐與法學(xué)家的解答一步一步完成，并達(dá)到精深而完備的程度，并最終擺脫了形式主義的羈絆。
羅馬法特別是其早期階段極重形式，凡為法律行為，必依一定形式進(jìn)行，如必須說(shuō)固定的套話(huà)，做法定的動(dòng)作等。若不依法定方式而為，或稍有差錯(cuò)，縱有意思表示，也沒(méi)有法律效力，行為人的權(quán)利也就得不到保護(hù)?？梢哉f(shuō)，嚴(yán)格的形式主義是羅馬法的一個(gè)重要特征。羅馬法在其千余年的發(fā)展歷程中，其形式主義也經(jīng)歷了一個(gè)逐漸由盛及衰的過(guò)程，其中包蘊(yùn)含的原因?qū)Ξ?dāng)代的法律發(fā)展也有借鑒意見(jiàn)。
一、羅馬法的形式主義規(guī)則
早期羅馬法的形式主義滲透到法律行為的每一方面，茲以其所有權(quán)制度為例予以闡述。
早期羅馬法即羅馬市民法從所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式上，把物分為”要式移轉(zhuǎn)物”和”略式移轉(zhuǎn)物”。依羅馬市民法規(guī)定，凡要式移轉(zhuǎn)物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須采用“要式買(mǎi)賣(mài)”和“擬訴棄權(quán)”的方式才能發(fā)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)的法律效力，僅有當(dāng)事人的合意和物件的交付，不能發(fā)生法律效力。所謂“要式買(mǎi)賣(mài)”又叫“曼兮帕蓄”（manlipation），是羅馬法移轉(zhuǎn)所有權(quán)最古老的方式。采用“要式買(mǎi)賣(mài)”時(shí)，當(dāng)事人主要是羅馬市民必須親自到場(chǎng)，并由已達(dá)婚齡的市民五人出場(chǎng)作證，另由一已達(dá)婚齡的市民為司秤人。買(mǎi)賣(mài)時(shí)，由司秤人持秤，買(mǎi)受人一手持標(biāo)的物或其象征物，一手持銅塊說(shuō)“，依照羅馬法律，此物應(yīng)歸我所有，我是以此銅塊和秤買(mǎi)來(lái)的”。說(shuō)畢，以銅塊擊秤，隨即交給出賣(mài)人，買(mǎi)賣(mài)就告成立，買(mǎi)受人立即取得所有權(quán)。“[1]擬訴棄權(quán)”則是一種模擬確定所有權(quán)的訴訟形式以取得所有權(quán)的方式，其當(dāng)事人必須為羅馬市民且須親自到場(chǎng)，標(biāo)的物須為羅馬物，其要求比“要式買(mǎi)賣(mài)”更為嚴(yán)格。其具體方法為：買(mǎi)賣(mài)雙方當(dāng)事人持買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物或其象征物，親自到裁判官（法官）前，買(mǎi)受人充原告，出賣(mài)人充被告，偽稱(chēng)訴訟，由原告手持標(biāo)的物或其象征物，并聲稱(chēng)：“依羅馬法，此物為我所有”。裁判官則問(wèn)被告（出賣(mài)人）：“你對(duì)原告的主張有無(wú)異議。”出賣(mài)人不提出異議或是默不作聲，裁判官便裁定該物為原告（買(mǎi)受人）所有，買(mǎi)賣(mài)就告成立。[2]其實(shí)，這里所謂的原被告之間并無(wú)真正的糾紛，二人早已有默契，僅是走過(guò)場(chǎng)而已，只不過(guò)是借助這種方式來(lái)達(dá)到移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合法性。由此可見(jiàn)，早期羅馬法對(duì)形式主義的關(guān)注超過(guò)了實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如果有一個(gè)固定形式被遺漏或誤用，轉(zhuǎn)讓過(guò)程便失去效力。相反，如果所有程序和儀式已正確進(jìn)行完畢，則轉(zhuǎn)讓是否反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，法律并不重視。質(zhì)言之，在早期羅馬法移轉(zhuǎn)所有權(quán)的兩種方式中，只要按照固定格式做出相應(yīng)行為，說(shuō)出相應(yīng)語(yǔ)言，即可發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的結(jié)果?？梢哉f(shuō)，形式是權(quán)利變動(dòng)的最終力量，沒(méi)有形式的買(mǎi)賣(mài)或者不符合要求的形式不能產(chǎn)生權(quán)利變動(dòng)的結(jié)果；當(dāng)事人的意思對(duì)于權(quán)利變動(dòng)不起作用，它被外在的形式所淹沒(méi)。至于權(quán)利移轉(zhuǎn)基于何種原因而產(chǎn)生，不在法律關(guān)注的視野之內(nèi)。一言以蔽之，只要當(dāng)事人履行了法定的要式行為即可，履行此行為的原因無(wú)關(guān)緊要。換言之，在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的過(guò)程中，當(dāng)事人的意思雖然不可或缺，但當(dāng)事人的意思只是形式出現(xiàn)的動(dòng)因，它不能決定和改變形式，更不能決定所有權(quán)變動(dòng)的效力；只要符合法定形式的所有權(quán)變動(dòng)才有效，只有法定形式才能夠決定所有權(quán)的歸屬形態(tài)和內(nèi)容。
“要式移轉(zhuǎn)物”和“略式移轉(zhuǎn)物”移轉(zhuǎn)所有權(quán)方式的區(qū)別體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)羅馬社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。在羅馬國(guó)家的早期發(fā)展階段，農(nóng)業(yè)占比較重要的地位，因而“要式移轉(zhuǎn)物”均為與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活關(guān)系密切的物，主要有意大利的土地（開(kāi)始是拉丁姆地區(qū)的土地）、意大利土地上的房屋、意大利耕地的地役權(quán)、奴隸以及用來(lái)牽引或負(fù)重的家畜即牛、騾、驢等。根據(jù)羅馬法，對(duì)于此類(lèi)物必須以“要式買(mǎi)賣(mài)”或“擬訴棄權(quán)”等方式移轉(zhuǎn)所有權(quán)。
二、羅馬法形式主義的主要特征
（一）法律關(guān)系的主體狹隘
羅馬法形式主義特征的一個(gè)重要表現(xiàn)就是其主體狹隘，在其早期階段其主體主要是羅馬市民，即享有羅馬市民權(quán)的人。由于享有市民權(quán)的人只是羅馬居民中的一小部分，其主體具有很大的局限性。依早期羅馬法的規(guī)定，羅馬市民身份的取得基本上采取血統(tǒng)主義原則，故出生為取得市民身份的最基本的方法，根據(jù)市民法的規(guī)定以出生而取得市民身份的條件為：（1）父母皆為羅馬市民者，其中不管出生于羅馬國(guó)內(nèi)或國(guó)外，皆為羅馬市民；（2）父母身份不同，其婚生子女身份從父，非婚生子女從母，而在當(dāng)時(shí)的羅馬，父母皆為羅馬市民或父母任意一方為羅馬市民者人數(shù)極少，因而通過(guò)出生方式取得市民身份的人也相應(yīng)很少。[3]據(jù)史家考證，羅馬共和國(guó)初期，羅馬成年公民只是其居民人數(shù)的四分之一。[4]市民權(quán)也即公民權(quán)，為羅馬市民專(zhuān)有的權(quán)利，包括公權(quán)和私權(quán)，公權(quán)指選舉權(quán)和被選舉權(quán)，私權(quán)則指結(jié)婚權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、遺囑權(quán)和訴權(quán)等。事實(shí)上，即使在羅馬部族內(nèi)部，最初僅有奴隸主貴族享有完全的市民權(quán)，是市民法的主體，平民則不得享有市民法上的權(quán)利。后來(lái)經(jīng)過(guò)斗爭(zhēng)，平民的市民權(quán)在《十二銅表法》中才得以規(guī)定。羅馬市民也即羅馬公民，享有完全市民權(quán)，最初僅限于羅馬部族居民（包括原來(lái)的氏族貴族和平民），后來(lái)市民權(quán)逐漸被授予羅馬部族外的居民，羅馬市民的范圍有所擴(kuò)大。在羅馬對(duì)意大利的征服及在向意大利外的擴(kuò)張過(guò)程中，羅馬統(tǒng)治者賦予了不同地區(qū)的居民以不同的權(quán)利，根據(jù)是否享有市民權(quán)或享有市民權(quán)的多少，可以將羅馬境內(nèi)的人分為羅馬市民、拉丁人、外來(lái)人和奴隸。拉丁人是介于羅馬市民和外來(lái)人之間的自由人，按照享有權(quán)利的多少，可以分為古拉丁人、殖民地拉丁人和優(yōu)尼亞拉丁人三個(gè)等級(jí)。古拉丁人是指羅馬城市附近拉丁姆地區(qū)的居民，后來(lái)擴(kuò)大到意大利境內(nèi)的所有拉丁人。由于古拉丁人同羅馬人同種族、同語(yǔ)言、同文化和同宗教，所以羅馬人授予他們除被選舉權(quán)以外的全部市民權(quán)。到公元1世紀(jì)，全體居住在意大利的拉丁人都被授予了公民權(quán)，古拉丁人這個(gè)類(lèi)別不再存在。殖民地拉丁人是指羅馬殖民地的居民，它們沒(méi)有羅馬市民的公權(quán)和結(jié)婚權(quán)，但享有財(cái)產(chǎn)權(quán)、遺囑權(quán)和訴權(quán)。優(yōu)尼亞拉丁人是指沒(méi)有依法定方式解放的奴隸，它們沒(méi)有公權(quán)和結(jié)婚權(quán)，只享有私權(quán)中的部分財(cái)產(chǎn)權(quán)、部分遺囑權(quán)和訴權(quán)。就財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，優(yōu)尼亞拉丁人的遺產(chǎn)不能由繼承人繼承，也不能以遺囑的方式處分，在其死后，遺產(chǎn)歸其原來(lái)的主人所有。外來(lái)人在不同的歷史時(shí)期范圍不同，最初指不屬于羅馬部族的人，后來(lái)指既不在羅馬城市，又不在意大利的人，包括外省人和外國(guó)人。外省人指居住在羅馬建立的行省的居民，外國(guó)人又分為與羅馬保持友好關(guān)系的友邦人與羅馬呈敵對(duì)關(guān)系的敵國(guó)人，外來(lái)人指與羅馬保持友好關(guān)系的友邦人。公元212年，羅馬皇帝卡里卡拉帝授予帝國(guó)境內(nèi)的所有自由民以市民權(quán)，從此，外來(lái)人也取得了市民權(quán)，外來(lái)人便專(zhuān)指沒(méi)有羅馬國(guó)籍的人。至于奴隸，在羅馬法上是權(quán)利的客體而非主體，自不待言。
可見(jiàn)，早期羅馬法即羅馬市民法的主體開(kāi)始時(shí)就是限定為羅馬市民的，而廣大的外來(lái)人（其中包括拉丁人）則被排除在市民權(quán)主體之外。只是在公元212年羅馬帝國(guó)境內(nèi)的所有外來(lái)人都獲得羅馬公民（市民）權(quán)之后，才逐漸取消了這種限制。羅馬法的主體之所以如此狹隘有限，與羅馬早期為一個(gè)地域狹窄的奴隸制蕞爾小邦密切相關(guān)，由于當(dāng)時(shí)農(nóng)業(yè)是其主要的經(jīng)濟(jì)部門(mén)，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位，因而整個(gè)社會(huì)基本上是封閉式的，對(duì)外來(lái)人是持排斥態(tài)度的，其權(quán)利也只能為本城邦的一小部分居民所享有。羅馬國(guó)家與別的古代國(guó)家的情況大致相同，是從部落的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的。傳說(shuō)在羅馬國(guó)家形成之前，羅馬共有3個(gè)部落，每個(gè)部落下有10個(gè)胞族，每個(gè)胞族下又有10個(gè)氏族，羅馬社會(huì)靠血緣關(guān)系聯(lián)接在一起。[5]盡管?chē)?guó)家是建立在以地域和財(cái)產(chǎn)原則劃分居民的基礎(chǔ)上，不再依靠血緣關(guān)系來(lái)維持，但古代國(guó)家還是不可避免地保留了一些原始社會(huì)的痕跡。正如梅因所言“：在古代世界中，一個(gè)社會(huì)的本地公民常常自以為是由于血統(tǒng)而結(jié)合在一起的，他們反對(duì)外來(lái)人主張平等權(quán)利，認(rèn)為這是對(duì)于他們生來(lái)固有權(quán)利的一種篡奪。”[6]因此，初生時(shí)的羅馬法律具有很強(qiáng)的封閉性，羅馬人不愿意把獲得法律保護(hù)的權(quán)利賦予外來(lái)人。此外，占人口絕大多數(shù)的奴隸，甚至享有市民權(quán)的婦女以及處于家長(zhǎng)權(quán)之下的家子也被排除在羅馬法主體之外。依羅馬法規(guī)定，奴隸在法律上是權(quán)利的客體而非主體；羅馬婦女在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)尤其是在羅馬法初期未取得法律主體的資格，其為法律行為須在監(jiān)護(hù)人的同意下進(jìn)行；在羅馬，處在家長(zhǎng)權(quán)之下的家子都不能成為法律關(guān)系的主體，獨(dú)立地實(shí)施法律行為?？梢?jiàn)，在羅馬具備法律主體資格的人只占其人口的一小部分?？傊?，早期羅馬法的主體非常有限。與此相適應(yīng)，就羅馬法所有權(quán)制度而言，在早期羅馬法階段，其所有權(quán)主體也同樣非常有限。
（二）法律關(guān)系的客體范圍窄小
羅馬法在其形式主義嚴(yán)重的時(shí)期，其客體范圍非常狹小，這也是其形式主義特征的顯著表現(xiàn)。就其所有權(quán)客體而言，在羅馬古代社會(huì)中，土地是非常重要的生產(chǎn)資料，法律一般都對(duì)土地的所有權(quán)予以嚴(yán)格的保護(hù)，但即便如此，早期羅馬法的土地所有權(quán)的客體范圍也是非常狹窄的。換言之，在早期羅馬法階段，不是羅馬境內(nèi)的所有土地的所有權(quán)都能平等地得到法律的保護(hù)。在羅馬法的早期階段即羅馬市民法階段法律僅調(diào)整意大利土地的所有權(quán)（最初只限于拉丁姆地區(qū)，范圍更為狹窄），而大量的外省土地則不是市民法所有權(quán)的客體。其時(shí)羅馬國(guó)家的土地被分為兩個(gè)部分，即意大利土地和行省土地。羅馬人在意大利境內(nèi)擴(kuò)張時(shí)，采用賦予被征服地區(qū)的居民以完全的市民權(quán)或?qū)⒃摰貐^(qū)的土地分配給羅馬市民的方式，從而使意大利境內(nèi)的土地全都具有了“羅馬地”的資格，對(duì)于這一部分土地，羅馬市民可以私有，受所有權(quán)制度的保護(hù)。但對(duì)意大利以外設(shè)立的行省土地（被授予“意大利邦”的除外）則由羅馬國(guó)家公有，任何人包括羅馬市民在內(nèi)只能行使占有權(quán)或用益權(quán)而不能享有所有權(quán)，占有者或使用者應(yīng)向國(guó)家交納賦稅。換言之，羅馬行省的土地不在羅馬市民法所有權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)，其所有權(quán)最初只受裁判官法，后來(lái)又受萬(wàn)民法的調(diào)整，先后形成裁判官法和萬(wàn)民法所有權(quán)。然而裁判官法所有權(quán)畢竟只是事實(shí)上的所有權(quán)，依羅馬市民法規(guī)定，事實(shí)所有權(quán)人不享有法律上的所有權(quán)，僅享有訴訟上的“抗辯權(quán)”，這對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益無(wú)疑極為不利；后來(lái)在最高裁判官法的基礎(chǔ)上形成的萬(wàn)民法所有權(quán)雖然較之裁判官法所有權(quán)更能得到法律的保護(hù)，但市民法依然不承認(rèn)其所有權(quán)，一旦有人依市民法向萬(wàn)民法所有權(quán)人追索所有權(quán)，后者只能依“長(zhǎng)期時(shí)效”制即長(zhǎng)期占有某物（該制度規(guī)定，凡是占有人和所有人居住在同一行省的，取得時(shí)效為10年，兩者不居住在同一行省的，取得時(shí)效為20年）而請(qǐng)求法律的保護(hù)?？梢?jiàn)，萬(wàn)民法所有權(quán)制度對(duì)所有權(quán)人的利益的保護(hù)仍不充分。這反映出早期羅馬法的客體范圍十分狹小，之所以如此，同早期羅馬社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平密切相關(guān)。前已論及，早期羅馬是一個(gè)以農(nóng)業(yè)為主的奴隸制小邦，農(nóng)業(yè)是羅馬最普遍的產(chǎn)業(yè)，也是最關(guān)鍵的部門(mén)，有著牽一發(fā)而動(dòng)全身的作用。與此相適應(yīng)，其財(cái)富表現(xiàn)形式主要為土地等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，而動(dòng)產(chǎn)相對(duì)來(lái)說(shuō)價(jià)值并不大，因而其時(shí)的羅馬法主要關(guān)注于土地，對(duì)土地的保護(hù)格外重視，因?yàn)橥恋厥寝r(nóng)業(yè)社會(huì)的主要生產(chǎn)資料，而采取嚴(yán)格的形式主義有利于加強(qiáng)對(duì)土地的保護(hù)。
（三）形式重于實(shí)質(zhì)內(nèi)容
形式重于實(shí)質(zhì)內(nèi)容是羅馬法形式主義的實(shí)質(zhì)特征，即在羅馬法中法律行為的形式是決定性的因素，而內(nèi)容則是次要性的因素。英國(guó)法史學(xué)家梅因在談到羅馬法的這個(gè)問(wèn)題時(shí)指出，“儀式不但和允約本身有同樣重要性，甚至比允約更為重要”[7]。如果一個(gè)固定形式被遺漏或誤用，法律行為便失去效力。相反，如果所有程序和儀式均已正確進(jìn)行完畢，即具有法律效力，至于法律行為是否反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，法律在所不問(wèn)。具體就羅馬法所有權(quán)制度來(lái)講，前已論及，早期羅馬法即羅馬市民法從所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式上，把物分為“要式移轉(zhuǎn)物”和“略式移轉(zhuǎn)物”。而依羅馬市民法規(guī)定，凡“要式移轉(zhuǎn)物”所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須采用“要式買(mǎi)賣(mài)”和“擬訴棄權(quán)”的方式才能發(fā)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)的法律效力，當(dāng)事人僅僅憑借自身的意思不能導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，他們必須將外界因素引入自己的交易過(guò)程中，交易必須通過(guò)這些外界因素公開(kāi)化。易言之，在羅馬法看來(lái)，一個(gè)法律行為是否有法律效力取決于該法律行為的外部形式，而其實(shí)質(zhì)內(nèi)容則無(wú)關(guān)緊要。正如英國(guó)羅馬法專(zhuān)家巴里·尼古拉斯教授所言：“原始制度注重對(duì)形式的使用，法律后果并不是產(chǎn)生于單純的協(xié)議或者簡(jiǎn)單的意思表示。如果要?jiǎng)?chuàng)設(shè)或者轉(zhuǎn)讓某一權(quán)利，必須實(shí)施某些特定的行為，或者使用指定的話(huà)語(yǔ)。這種行為或者話(huà)語(yǔ)就是形式，法律后果就是由這種形式創(chuàng)造的，如果形式?jīng)]有得到遵守，或者沒(méi)有完全遵守，就不產(chǎn)生任何法律后果。相反，如果有關(guān)形式得到遵守，但存在意愿方面的缺陷（如錯(cuò)誤或者惡意），法律后果仍然產(chǎn)生。形式既具有實(shí)質(zhì)性意義，又是充分的條件。”[8]