淺談行政法論文開(kāi)題報(bào)告
淺談行政法論文開(kāi)題報(bào)告
在行政法領(lǐng)域，“行政法理論基礎(chǔ)”是一個(gè)基本的并且尤為重要的問(wèn)題。 下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的淺談行政法論文開(kāi)題報(bào)告，供大家參考。
淺談行政法論文開(kāi)題報(bào)告篇一
《 試析行政許可的功能 》
論文摘要 研究行政許可的功能有利于在設(shè)定許可時(shí)掌握規(guī)制范圍，并盡可能減少許可帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)。一方面，行政許可能夠?qū)赡墚a(chǎn)生危害的行為予以事前控制，對(duì)有限的自然資源和公共資源進(jìn)行優(yōu)化配置，向社會(huì)提供安全可靠的信息和證明。另一方面，行政許可的排他性易形成壟斷，行政許可的濫用會(huì)抑制公平競(jìng)爭(zhēng)，而行政許可權(quán)的自由裁量性更會(huì)為腐敗滋生提供土壤。
論文關(guān)鍵詞 控制危險(xiǎn) 資源稀缺 壟斷 抑制競(jìng)爭(zhēng)
行政許可的限制性和授益性使其在社會(huì)生活中產(chǎn)生不同的功效，既有積極功能也有消極功能。分析行政許可的功能，可以得知行政許可在哪些事項(xiàng)上能夠有效發(fā)揮作用，以便在立法時(shí)把握好在多大范圍內(nèi)設(shè)定行政許可，并在設(shè)定許可時(shí)盡量避免其對(duì)社會(huì)發(fā)展不利的因素。
一、積極功能
(一)控制危險(xiǎn)
控制危險(xiǎn)是行政許可的初始功能。行為注定具有潛在的危險(xiǎn)，這是其外部性決定的，因此可能會(huì)造成社會(huì)或個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全的損害，政府有義務(wù)對(duì)此加以限制，行政許可最初就是針對(duì)行為外部性可能產(chǎn)生的危害的事前控制手段。例如，制造、運(yùn)輸、銷售爆炸物品原本是每個(gè)人都可以從事的活動(dòng)，只是由于這類活動(dòng)具有較大危險(xiǎn)性，容易破壞和影響公共安全和他人利益，所以針對(duì)這樣的活動(dòng)設(shè)立許可制度;藥品、食品的生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售等關(guān)系到人民的生命健康安全，對(duì)其實(shí)行事前控制，只允許符合條件者從事這些特殊行業(yè)的活動(dòng)，從而防止對(duì)消費(fèi)者可能發(fā)生的損害;律師證、會(huì)計(jì)師執(zhí)照和駕駛執(zhí)照的設(shè)立則是為了保障安全可靠的社會(huì)服務(wù)，防止不合格人員從業(yè)給公共利益帶來(lái)?yè)p害;在產(chǎn)品質(zhì)量方面，如果不采用許可制，而放任企業(yè)直接將其產(chǎn)品推入市場(chǎng)交由消費(fèi)者自主選擇，那么很可能增加產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者的危險(xiǎn)性，而且這種喪失了事前監(jiān)督的產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)必然對(duì)社會(huì)產(chǎn)生某種不利影響。
控制危險(xiǎn)是行政許可的基本功能，但并不是所有控制危險(xiǎn)的活動(dòng)都要通過(guò)行政許可來(lái)解決，那些可能產(chǎn)生危險(xiǎn)的活動(dòng)中，有些產(chǎn)生的影響屬于難以補(bǔ)救的，有些則需要付出巨大代價(jià)才能挽回?fù)p失的，這就需要通過(guò)行政許可的方式進(jìn)行前置控制;對(duì)那些可能偶然發(fā)生的問(wèn)題則通過(guò)事后監(jiān)管來(lái)處理。因此，行政許可作為事前監(jiān)督管理手段，主要是對(duì)可能發(fā)生的“系統(tǒng)性問(wèn)題(通過(guò)事后補(bǔ)救難以消除影響或者需要付出更大代價(jià)的)” 提前設(shè)防，以便將可能發(fā)生的危險(xiǎn)提前消除。
行政許可控制危險(xiǎn)的功能可以概括為：“行政機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)自然人、法人或者其他組織的條件進(jìn)行嚴(yán)格的審查、對(duì)其行為進(jìn)行必要的監(jiān)督，排除可能產(chǎn)生對(duì)社會(huì)、個(gè)人帶來(lái)危險(xiǎn)的活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)秩序和自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。”
(二)配置資源
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，資源的配置主要依靠市場(chǎng)調(diào)節(jié)。但是，如果涉及到公共物品和稀缺資源的分配等領(lǐng)域，如果完全依靠市場(chǎng)的自發(fā)調(diào)節(jié)來(lái)發(fā)揮作用，則會(huì)產(chǎn)生一系列問(wèn)題，譬如不公平、低效率的資源配置，進(jìn)而導(dǎo)致壟斷。為了彌補(bǔ)市場(chǎng)機(jī)制自發(fā)配置資源可能出現(xiàn)的弊端，由政府出面通過(guò)行政許可的方式整合各項(xiàng)資源，以提高資源的利用效率，節(jié)約成本，逐漸成為現(xiàn)代社會(huì)的不二選擇。當(dāng)然，行政許可對(duì)有限資源的分配，也要做到公正、公平、公開(kāi)，以達(dá)到高效的資源配置效果，避免權(quán)力尋租。行政許可配置的資源是指有限資源，包括稀缺的自然資源(如森林資源)和有限的公共資源(如無(wú)線電頻率)。
生態(tài)環(huán)境日趨惡劣，自然資源日益減少，要保證人類的可持續(xù)發(fā)展就必須有效利用資源、維持生態(tài)平衡。通過(guò)行政許可制度由國(guó)家管理自然資源的開(kāi)發(fā)利用及生態(tài)平衡的保護(hù)，有效控制對(duì)資源的掠奪性開(kāi)發(fā)和對(duì)生態(tài)平衡的破壞，同時(shí)鼓勵(lì)和保護(hù)合理利用資源的行為。只有這樣，才可以優(yōu)化資源配置，避免人力、物力、財(cái)力的浪費(fèi)，為人類的生存和發(fā)展維護(hù)住良好的空間。諸如礦山開(kāi)采、水資源利用、土地使用、森林砍伐、漁業(yè)捕撈、草原使用方面的許可制度就是為了合理、經(jīng)濟(jì)地利用有限的國(guó)有資源，優(yōu)化資源配置。在現(xiàn)代工業(yè)化社會(huì)中，諸如廢氣排放、海洋傾廢等方面的許可制度能夠控制環(huán)境污染，對(duì)有可能影響人民生活及生態(tài)平衡的活動(dòng)予以控制，從而避免因環(huán)境污染造成的資源浪費(fèi)和生態(tài)環(huán)境的破壞。
對(duì)于有限公共資源的分配，行政許可可以從立法上對(duì)市場(chǎng)主體的設(shè)立條件、設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格的限定，在機(jī)會(huì)平等的基礎(chǔ)上提高行政許可條件、規(guī)范行政許可標(biāo)準(zhǔn)，禁止不具有競(jìng)爭(zhēng)力的市場(chǎng)主體進(jìn)入市場(chǎng)，在眾多申請(qǐng)人申請(qǐng)有限許可的情況下，把有限的公共資源配置給生產(chǎn)條件最好、技術(shù)最先進(jìn)的企業(yè)或個(gè)人，讓他們創(chuàng)造出更多的社會(huì)財(cái)富，促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的良性運(yùn)行。
(三)證明或者提供某種信譽(yù)、信息
大多數(shù)情況下，消費(fèi)者獲得的商品服務(wù)以及市場(chǎng)環(huán)境的信息是通過(guò)直接經(jīng)驗(yàn)或他人轉(zhuǎn)述得到的。但是，并不是任何時(shí)候人們都能以相應(yīng)的代價(jià)獲得同等的信息交換，也可能由于成本的高昂使得人們放棄支付信息費(fèi)用而無(wú)法取得有效信息。這一問(wèn)題的有效解決方法就是依靠公權(quán)力，由政府出具證明，其權(quán)威性能保證信息的真實(shí)性，以加速市場(chǎng)交易、矯正市場(chǎng)失真狀態(tài)。于是，政府通過(guò)行政許可的方式向社會(huì)提供具有公信力的信息或證明，起到了諸如穩(wěn)定關(guān)系、提供預(yù)期以及確認(rèn)權(quán)利的作用。譬如政府規(guī)定某些特定事項(xiàng)或者活動(dòng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，人們通過(guò)查閱這些已經(jīng)登記備案的信息，就能夠了解取得行政許可的人所具有的能力、條件以及應(yīng)該達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，這就大大降低了人們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)交往中搜尋信息、識(shí)別信息真?zhèn)蔚某杀尽Ｏ蠊ど唐髽I(yè)登記、社團(tuán)登記、合伙企業(yè)登記等就是屬于這種功能的行政許可。當(dāng)然，在很多領(lǐng)域中，私人也可發(fā)放證明文件，提供足夠的信息，如一些國(guó)家的律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)頒發(fā)律師資格證書(shū)或者進(jìn)行律師注冊(cè)。一般而言，只有在私人機(jī)構(gòu)沒(méi)有足夠能力提供安全充分的信息時(shí)，才由政府設(shè)立行政許可，以提供公信力證明。
二、消極功能
行政許可具有控制危險(xiǎn)、合理配置資源、提供公信力證明的積極功能，不過(guò)同時(shí)也不可避免地對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生一些負(fù)面影響，根據(jù)行政許可的負(fù)面特征，可以歸納出行政許可的消極功能主要為以下三種：
(一)形成壟斷
行政許可的資源分配方式是將公共物品排他性地分配給特定社會(huì)成員，即只有獲得行政許可的群體才能使用這一公共資源，而且這種排他性的占有具有穩(wěn)定性和持續(xù)性，所以即使是通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)手段取得的，壟斷也不可避免。這種壟斷表現(xiàn)為兩種形式： 一是完全排他性壟斷，指的是某一公共資源一旦由被許可方使用或者擁有，則具有完全的排他性，其他任何人在相對(duì)固定的時(shí)期內(nèi)都不得使用該資源，例如對(duì)特定土地的使用、對(duì)特定公共設(shè)施的特許經(jīng)營(yíng)和管理、我國(guó)的食鹽生產(chǎn)許可證、一些地方政府規(guī)定只能由一家醫(yī)院開(kāi)辦“120”急救中心。這些許可證均屬完全排他性的許可。二是部分排他性壟斷，指的是本來(lái)屬于社會(huì)全體共享的資源，是可以由不特定社會(huì)成員自由、平等使用的，但是任何資源相對(duì)而言都是有限的，當(dāng)某一天該資源使用者的數(shù)量超過(guò)了其可承受范圍，擁堵的情況再也無(wú)法容納新成員的進(jìn)入，這時(shí)本已是共享的資源則需受到限制，政府會(huì)對(duì)其設(shè)定許可，否則可能導(dǎo)致災(zāi)難性的后果。而享有該種資源的被許可人就轉(zhuǎn)化為一個(gè)相對(duì)固定的群體，對(duì)這種資源進(jìn)行壟斷，未獲得許可的人就被排斥在壟斷集團(tuán)之外，不得使用這一資源。典型的例子是城市出租車營(yíng)運(yùn)許可。
行政許可形成的壟斷在區(qū)域上表現(xiàn)為地方壟斷和行業(yè)壟斷。地方壟斷導(dǎo)致地方保護(hù)主義，各地方政府基于本地的局部利益需要，為保護(hù)本地生產(chǎn)者、限制外地生產(chǎn)者的產(chǎn)品進(jìn)入本地而設(shè)置許可，這種許可不但阻礙了外地生產(chǎn)者自由貿(mào)易意志的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也抑制了本地生產(chǎn)者提高生產(chǎn)技術(shù)、增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)能力的積極性，形成了一種雙方受損的局面。行業(yè)壟斷導(dǎo)致行業(yè)保護(hù)現(xiàn)象，由行業(yè)主管部門對(duì)本部門主管的產(chǎn)品設(shè)定行政許可進(jìn)而形成本行業(yè)企業(yè)對(duì)某種產(chǎn)品的行業(yè)壟斷。如氣象部門對(duì)氣象觀測(cè)儀設(shè)定生產(chǎn)許可制度以達(dá)到保護(hù)本行業(yè)企業(yè)生產(chǎn)的目的，消防部門通過(guò)規(guī)定消防器材非經(jīng)允許不得生產(chǎn)、銷售等許可形式形成行業(yè)壟斷。
(二)限制競(jìng)爭(zhēng)
許可的濫用更會(huì)導(dǎo)致行政干預(yù)代替市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，排斥公平競(jìng)爭(zhēng)，遏制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力，導(dǎo)致資源的閑置和浪費(fèi)。
許可是建立在普遍限制的基礎(chǔ)上的制度，申請(qǐng)人一旦取得從事某項(xiàng)活動(dòng)的資格和能力，成為被許可人，獲得了法律的特殊保護(hù)，就意味著對(duì)其他申請(qǐng)?jiān)S可的人的排斥，客觀上自然會(huì)起到抑制競(jìng)爭(zhēng)行為的作用。具體而言，就是取得許可的人可能失去積極的競(jìng)爭(zhēng)或進(jìn)取精神，即使停滯不前，也不會(huì)馬上產(chǎn)生危機(jī)感。而沒(méi)有獲得許可的那部分人，即使以后積極進(jìn)取，不斷改進(jìn)自己，最終達(dá)到了許可的標(biāo)準(zhǔn)和條件，但是也可能會(huì)因?yàn)閿?shù)額的客觀限制等原因，無(wú)法再獲得許可，實(shí)際上就是被剝奪了參與競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。行政許可對(duì)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行限制，對(duì)投資和經(jīng)營(yíng)設(shè)置種種障礙，妨礙了競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。如果行政許可形成壟斷，那更會(huì)加重對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制。“完全排他性壟斷者可以隨意處置或使用公共資源，很大程度上可能導(dǎo)致資源的閑置和浪費(fèi);部分排他性資源使用者所形成的壟斷集團(tuán)對(duì)其既得利益也必然極力維護(hù)，禁止和抑制新的競(jìng)爭(zhēng)者，阻止革新性因素的引進(jìn)，從而使改革更加困難。” 行政許可限制競(jìng)爭(zhēng)的這種消極功能在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和職業(yè)資格許可方面的影響尤其突出。
(三)滋生腐敗
行政許可作為一種行政裁量行為，具有一定的自由裁量性，但嚴(yán)格而言，行政許可過(guò)程中的自由裁量必須在法定的界限和幅度之內(nèi)進(jìn)行，屬于羈束裁量的范圍，行政許可主體不會(huì)有較大的操作余地。不過(guò)由于行政許可所涉及的事項(xiàng)涵蓋了社會(huì)生活的各個(gè)層面，范圍極其廣泛，而法律要與社會(huì)發(fā)展進(jìn)程相適應(yīng)將經(jīng)歷一個(gè)漫長(zhǎng)的時(shí)期，因此行政主體在行使許可權(quán)時(shí)仍會(huì)在相當(dāng)長(zhǎng)的階段保有非常寬泛的自由裁量空間。而且毋庸置疑的是，無(wú)論法律制度如何完善，也不可能事無(wú)巨細(xì)地將生活中的具體內(nèi)容全部制定出明確、詳盡的法律標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，由于行政許可面臨的紛繁復(fù)雜的社會(huì)狀況，在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，立法也不可能就許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)作出明確具體的規(guī)定，行政主體在實(shí)施許可權(quán)時(shí)，仍將擁有較大的自由裁量尺度。 對(duì)于行政許可主體而言，行使行政許可權(quán)時(shí)有了更多自由裁量的余地，必然會(huì)為腐敗的滋生提供機(jī)會(huì)，如果許可主體濫用許可權(quán)，極易導(dǎo)致行賄受賄盛行，腐敗蔓延;對(duì)行政相對(duì)人而言，由于行政許可的授益性，社會(huì)各方面必然全力爭(zhēng)取獲得許可證，非法競(jìng)爭(zhēng)行為(包括行賄等非法手段)自然會(huì)大量出現(xiàn)，不可能完全禁絕。“據(jù)中紀(jì)委研究室編寫的《黨風(fēng)廉政建設(shè)和紀(jì)檢監(jiān)察工作工作資料庫(kù)》顯示，涉及黨政干部職務(wù)犯罪的50宗案件中，與行政許可有關(guān)的犯罪有45宗，占黨政干部犯罪的90%。”
行政許可的消極功能客觀上有一定的存在空間，雖然可以通過(guò)嚴(yán)格行政許可的各項(xiàng)制度來(lái)盡量化解它的消極功能，但是那屬于不同層面的問(wèn)題，客觀上行政許可的消極功能是不可避免的。
淺談行政法論文開(kāi)題報(bào)告篇二
《 試析行政處罰法中聽(tīng)證程序的缺陷與完善 》
論文摘要 在我國(guó)，在長(zhǎng)期的集權(quán)型政治體制和計(jì)劃型經(jīng)濟(jì)體制的背景下，行政法失去了本身的監(jiān)管政府、限制公權(quán)的意義，卻成為政府的一種管理工具。相當(dāng)多的政府官員和普通民眾對(duì)行政程序法了解甚少，聽(tīng)證更是一個(gè)陌生的詞匯。隨著社會(huì)民主化進(jìn)程的推進(jìn)，服務(wù)型政府的逐漸建立。保障公眾合法權(quán)益，依法行政、政務(wù)公開(kāi)的呼聲日益高漲。行政聽(tīng)證才得以慢慢產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)。在當(dāng)代中國(guó)獨(dú)特的國(guó)情下，我國(guó)行政處罰法中的聽(tīng)證程序有著許多舊體制的烙印。
論文關(guān)鍵詞 行政處罰法 聽(tīng)證 體制
在我國(guó)，由于長(zhǎng)期的集權(quán)型政治體制和計(jì)劃型經(jīng)濟(jì)體制，行政法只是被政府作為一種管理手段來(lái)運(yùn)用。相當(dāng)多的政府官員和普通民眾并不知道行政程序法為何物，更不用提聽(tīng)證。而隨著后來(lái)多項(xiàng)法律，法規(guī)的實(shí)施，行政聽(tīng)證程序制度在我國(guó)得以確立。然而由于實(shí)際現(xiàn)實(shí)操作，制度設(shè)置和思想觀念等多方面因素的制約，使我國(guó)的行政聽(tīng)證制度流于形式，甚至被某些部門所利用，粉飾太平。使得這項(xiàng)重要的行政程序制度在實(shí)踐無(wú)法發(fā)揮其重要作用。
因此，對(duì)該制度的缺陷，缺陷背后的各種現(xiàn)實(shí)和歷史原因進(jìn)行研究，于我國(guó)現(xiàn)今的行政法律有重大而深遠(yuǎn)的意義。完善該項(xiàng)制度，對(duì)我以后我國(guó)行政法的發(fā)展有重要的指導(dǎo)意義。
一、我國(guó)行政處罰法中聽(tīng)證程序的缺陷
任何權(quán)力必須公正行使，對(duì)當(dāng)事人不利的決定必須聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，這是現(xiàn)代法制的一個(gè)重要原則。行政聽(tīng)證程序就是這一原則的體現(xiàn)。陳述權(quán)和申辯權(quán)是當(dāng)事人的重要權(quán)利，貫穿于行政決定整個(gè)過(guò)程的始終，聽(tīng)證賦予當(dāng)事人的進(jìn)行申辯和提出意見(jiàn)的權(quán)利與場(chǎng)合。然而在我國(guó)，在長(zhǎng)期的集權(quán)型政治體制和計(jì)劃型經(jīng)濟(jì)體制的背景下，行政法失去了本身的監(jiān)管政府、限制公權(quán)的意義，卻成為政府的一種管理工具。相當(dāng)多的政府官員和普通民眾對(duì)行政程序法了解甚少，聽(tīng)證更是一個(gè)陌生的詞匯。隨著社會(huì)民主化進(jìn)程的推進(jìn)，服務(wù)型政府的逐漸建立。保障公眾合法權(quán)益，依法行政、政務(wù)公開(kāi)的呼聲日益高漲。行政聽(tīng)證才得以慢慢產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)。在當(dāng)代中國(guó)獨(dú)特的國(guó)情下，我國(guó)行政處罰法中的聽(tīng)證程序有著許多舊體制的烙印。
(一)適用聽(tīng)證程序的行政處罰范圍過(guò)窄
《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第42條規(guī)定下列行政處罰，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事人要求，應(yīng)舉行聽(tīng)證：對(duì)于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等能力罰有異議的。對(duì)于沒(méi)收、數(shù)額較大的罰款等財(cái)產(chǎn)罰有異議的。對(duì)法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰有異議的。
那么，作為一個(gè)法條，其效力如何的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)便是其適用范圍，這涉及到對(duì)《行政處罰法》中對(duì)適用聽(tīng)證的“……較大數(shù)額的罰款等”中的“等”的理解，而目前流行的是“等內(nèi)說(shuō)”與“等外說(shuō)”。等內(nèi)說(shuō)是聽(tīng)證僅限于列舉的三類行政處罰，此處的“等”字是個(gè)毫無(wú)實(shí)際意義的虛詞。等外說(shuō)即行政聽(tīng)證的范圍不僅僅限于行政處罰法明確列舉的三類行政處罰。兩種觀點(diǎn)各有支持者，但不幸的是，前者的支持者往往是行政機(jī)關(guān)，后者的擁護(hù)者卻往往只是法律界的學(xué)者們。而從行政法的立法本意——限制日益膨脹的公權(quán)力便可以得知，我們不能期待行政機(jī)關(guān)主動(dòng)適用“等外說(shuō)”。而實(shí)際情況是，各地行政機(jī)關(guān)必然唯“等內(nèi)說(shuō)”是用，甚至縮小適用范圍。假如沒(méi)有更多新的司法解釋或者是法規(guī)法條出臺(tái)，等內(nèi)說(shuō)將依然是行政機(jī)關(guān)拒絕該三項(xiàng)列舉的行政處罰的其他任何處罰的行政聽(tīng)證要求的最佳選擇，而本來(lái)就處于弱勢(shì)的行政相對(duì)人在法律上尋找不到任何可以關(guān)于這方面有利的法條法規(guī)作為支持，其權(quán)益如何能得到保護(hù)，公民又從何對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，法律又如何對(duì)公權(quán)力進(jìn)行有效的限制，這樣行政處罰決定的合法性令人堪憂。而從根本上說(shuō)，這更是與行政法的立法原則及目的背道而馳的。
接下來(lái)讓我們來(lái)看看我國(guó)《行政處罰法》第32、33條的規(guī)定;規(guī)定如下：相對(duì)人對(duì)下列行政處罰有異議的，行政關(guān)可以不舉行聽(tīng)證：對(duì)限制人身自由有異議的，依照《中華人民共和國(guó)安管理處罰條例》的規(guī)定執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)不舉行聽(tīng)證;對(duì)于證據(jù)確鑿的違法事實(shí)，行政機(jī)關(guān)適用簡(jiǎn)易程所做出的警告和一定數(shù)額以下的罰款有異議的，不舉行聽(tīng)證。一定數(shù)額以下的罰款是指：對(duì)公民處在50元人民幣以下的和對(duì)法人或其他組織處在1000元人民幣以下的罰款。這進(jìn)一步將適用行政聽(tīng)證的行政處罰范圍收窄。
從以上條文字面上看，第42條規(guī)定的適用聽(tīng)證的行政處罰是吊銷證照等三種處罰，這三種處罰都屬于比較重大的行政處罰;那該條文的立法本意應(yīng)是對(duì)公民合法權(quán)益影響比較重大的行政處罰決定必須舉行聽(tīng)證，以保障公民的權(quán)利;我們作出如此的推斷可以說(shuō)是相當(dāng)合理的。那么，一個(gè)奇怪的現(xiàn)象出現(xiàn)了，《行政處罰法》第42條將吊銷證照等對(duì)公民權(quán)益影響比較重大列入了聽(tīng)證的范圍，但第32、33條卻將與公民權(quán)益最為密切、影響最為重大的行政處罰——人身罰排除在外;雖然條文中寫的是“可以”并不是“應(yīng)當(dāng)”，但就如筆者上文寫到的“等內(nèi)說(shuō)”，我們又怎能期待行政機(jī)關(guān)作出對(duì)自身不利的法律解釋呢?就法律處罰與制裁對(duì)公民的影響程度而言，人身罰的影響程度是最為重大的;行政聽(tīng)證程序本身就是為了保障已經(jīng)相對(duì)弱勢(shì)的行政相對(duì)人的合法權(quán)益而建立的一道防線;然而這防線的基礎(chǔ)—法條本身卻把防線最重要的部分—保障人身權(quán)利硬生生拆掉;這真是有點(diǎn)啼笑皆非。退一步說(shuō)，即使《治安管理處罰條例》中規(guī)定了“被裁決拘留處罰的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按照規(guī)定交納保證金的，在申訴和訴訟期間，原裁決暫緩執(zhí)行。”這個(gè)條文里面規(guī)定的一個(gè)最重要前提是擔(dān)保，無(wú)論是擔(dān)保人或是保證金;即當(dāng)事人的申訴及訴訟這種救濟(jì)行為是有條件的。并不是法律賦予其本身應(yīng)具有的權(quán)利。這樣的有條件的權(quán)利，行使起來(lái)的真正效力有多大本身已很值得商榷，更遑論其障礙有多大了。綜上，我們不難看出，這種排除性的條款及過(guò)窄的適用范圍是行政處罰法中聽(tīng)證程序的規(guī)定中一個(gè)很明顯的缺陷。
(二)聽(tīng)證筆錄案卷排他性原則沒(méi)有確立
聽(tīng)證筆錄案卷排他性原則是指，聽(tīng)證記錄應(yīng)當(dāng)具有約束力，行政決定必須根據(jù)聽(tīng)證記錄做出的案卷做出，否則行政決定無(wú)效。
但是，行政處罰法關(guān)于這方面并無(wú)規(guī)定。我國(guó)《行政處罰法》僅在第42條第1款第7項(xiàng)規(guī)定：“聽(tīng)證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無(wú)誤后簽字或者蓋章。”這使得聽(tīng)證筆錄對(duì)行政機(jī)關(guān)缺乏強(qiáng)制約束力。沒(méi)有將聽(tīng)證筆錄在決定中作為唯一依據(jù)加以明確規(guī)定，使聽(tīng)證筆錄的法律效力部分缺失。而行政決定必須建立在聽(tīng)證筆錄的基礎(chǔ)上作出，這是對(duì)程序正義的基本捍衛(wèi)，也是聽(tīng)證程序真正發(fā)揮作用的重要前提。假如行政機(jī)關(guān)不以聽(tīng)證筆錄為根據(jù)而作出的裁決，那么聽(tīng)證程序只不過(guò)是一種對(duì)公眾的欺騙而已。
同時(shí)聽(tīng)證筆錄效力的部分缺失使得聽(tīng)證會(huì)缺乏公信力，從而對(duì)維護(hù)社會(huì)和諧安定有間接的負(fù)面影響。由于聽(tīng)證筆錄對(duì)聽(tīng)證會(huì)的法律效果不具備約束力，這意味著相對(duì)人在聽(tīng)證會(huì)上的發(fā)言在法律上無(wú)任何實(shí)際意義，這將相對(duì)人在參與前已對(duì)聽(tīng)證會(huì)失去信心，導(dǎo)致相對(duì)人往往對(duì)行政機(jī)關(guān)抱以更強(qiáng)烈的不信任感。一旦聽(tīng)證結(jié)果不能如其所愿，即使聽(tīng)證會(huì)真正做到公正公開(kāi)，相對(duì)人也將先入為主，極容易產(chǎn)生強(qiáng)烈的不滿情緒，很容易以其他危險(xiǎn)、暴力的甚至是危害社會(huì)的行為發(fā)泄其不滿情緒，對(duì)社會(huì)安定沒(méi)有任何益處。
(三)缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)途徑
正所謂：“有權(quán)利必有救濟(jì)”，公民合法權(quán)利的保障有賴于健全的監(jiān)督和救濟(jì)體制的建立。而在聽(tīng)證的具體程序、聽(tīng)證的細(xì)節(jié)等方面，現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)此規(guī)定得相當(dāng)模糊，對(duì)聽(tīng)證程序監(jiān)督和救濟(jì)的規(guī)定更是幾乎沒(méi)有。聽(tīng)證程序?qū)π姓Q定難以起到強(qiáng)大的監(jiān)督作用，相對(duì)人在這方面無(wú)據(jù)可依、無(wú)法可依，又如何提起公民運(yùn)用聽(tīng)證維護(hù)權(quán)益的主動(dòng)性呢。在這樣的情況下，有效的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)機(jī)制顯得尤為重要，但遺憾的是目前在我國(guó)有效的行政聽(tīng)證的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)機(jī)制并沒(méi)有建立起來(lái)。
二、我國(guó)行政處罰法中的聽(tīng)證程序的完善
(一)適當(dāng)擴(kuò)大并且明確行政處罰聽(tīng)證程序的適用范圍
首先，通過(guò)出臺(tái)相關(guān)司法解釋或修改現(xiàn)有行政處罰法，合理擴(kuò)大適用聽(tīng)證程序的行政處罰決定的范圍，同時(shí)明確規(guī)定適用聽(tīng)證的行政處罰類型，使得公民在申請(qǐng)聽(tīng)證時(shí)有法可依。筆者認(rèn)為拓寬范圍的方式可用排除性條文表述，即作一個(gè)最低處罰標(biāo)準(zhǔn)，低于該標(biāo)準(zhǔn)的處罰即認(rèn)定為對(duì)公民影響較小的處罰決定，不適用聽(tīng)證程序。這可以最大限度的保障公民合法權(quán)益下同時(shí)保證行政資源的有效利用。
這里提到了排除性條款，那么關(guān)鍵問(wèn)題出現(xiàn)了，假如以確定適用范圍下限為解決辦法的話，關(guān)于行政處罰法中的關(guān)于人身罰的排除性條款的問(wèn)題該如何解決呢?答案是顯而易見(jiàn)的。行政立法將最為嚴(yán)厲的行政拘留排除在行政聽(tīng)證范圍之外，不管是基于任何的理由，無(wú)論是在理論上還是在邏輯上，都是無(wú)法成立的。行政處罰法的立法原意應(yīng)是保障公民的權(quán)益。而該條文根本就與立法原意相去甚遠(yuǎn)，這樣的條款將公民最重要的權(quán)益排除在外，即便其他處罰決定都適用聽(tīng)證程序;限制人身自由的處罰決定卻與聽(tīng)證無(wú)緣，聽(tīng)證程序?qū)竦谋Ｕ嫌帜苡卸嗌倌?。將行政?tīng)證制度的適用范圍擴(kuò)大到限制人身自由的行政處罰，是促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、行政公開(kāi)公正、保障公民合法權(quán)益也是我國(guó)行政機(jī)關(guān)構(gòu)建新型服務(wù)性政府的必然要求，是我國(guó)行政法的價(jià)值內(nèi)涵的重要體現(xiàn)，也將是我國(guó)行政程序法的必然發(fā)展趨勢(shì)。
(二)確立聽(tīng)證筆錄案卷排他性原則
聽(tīng)證應(yīng)堅(jiān)持“案卷排他原則”，這是毋庸置疑的。因?yàn)?，?tīng)證的目的是對(duì)行政決策進(jìn)行判斷與決定，通過(guò)聽(tīng)證保證行政行為的公開(kāi)性與公平性;而聽(tīng)證筆錄是記錄整聽(tīng)證過(guò)程的重要文書(shū)，其可以說(shuō)代表了整個(gè)聽(tīng)證過(guò)程。假如如此重要的文書(shū)卻僅僅是行政決策的依據(jù)之一，不具備終局法律效力的話，那么聽(tīng)證程序決定行政決策的效果也肯定將大打折扣。
《行政處罰法》第42條第1款第7項(xiàng)規(guī)定：“聽(tīng)證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無(wú)誤后簽字或者蓋章。”聽(tīng)證筆錄在該條文中所顯現(xiàn)的效力可謂是蒼白無(wú)力。雖然后來(lái)的《行政許可法》明確規(guī)定“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽(tīng)證筆錄，做出行政許可決定”，但這對(duì)行政處罰法中的聽(tīng)證程序仍然不具實(shí)際意義。因此，筆者認(rèn)為，將《行政許可法》中的聽(tīng)證筆錄排他性原則也引入至《行政處罰法》中，對(duì)保障行政處罰法中聽(tīng)證程序的公正性、減低公眾對(duì)現(xiàn)今聽(tīng)證程序的懷疑及不滿情緒有很大幫助。
那么，在實(shí)際運(yùn)行和操作中，我們又應(yīng)該使得這項(xiàng)重要的原則得以實(shí)施呢。
首先，必須以于聽(tīng)證筆錄上所記載的的觀點(diǎn)、意見(jiàn)和證據(jù)為最優(yōu)先。請(qǐng)各位注意的是，是以“所記載的.....”為最優(yōu)先，這是對(duì)筆錄效力的絕對(duì)肯定，這才能使得聽(tīng)證筆錄作為行政決策的唯一依據(jù)。其次，必須將聽(tīng)證筆錄的內(nèi)容、格式、保管要求、核實(shí)程序用立法的形式進(jìn)行明確嚴(yán)格的規(guī)定。后者是前者的前提只有對(duì)聽(tīng)證筆錄的各方面都進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，那么該筆錄才有足夠的公信力作為行政決策的唯一依據(jù)，這是程序正義的要求，同時(shí)也是限制行政機(jī)關(guān)權(quán)力的重要措施;退一步講，即使聽(tīng)證結(jié)果不如當(dāng)事人預(yù)期，由于有了嚴(yán)格規(guī)范的聽(tīng)證筆錄作為依據(jù)，也能降低當(dāng)事人的不滿情緒。
(三)建立有效的監(jiān)督機(jī)制和救助途徑
在上文中筆者已經(jīng)詳細(xì)論述了現(xiàn)今行政處罰法中聽(tīng)證程序的各種缺陷，因此，為了完善行政聽(tīng)證制度，使之真正發(fā)揮作用，非常必要的建立與之相適應(yīng)的監(jiān)督、救濟(jì)機(jī)制。其中最重要的就是要建立起行政聽(tīng)證程序中法律責(zé)任追究機(jī)制。因?yàn)檫@一機(jī)制對(duì)于行政主體而言是一種監(jiān)督，于相對(duì)人則是一種權(quán)利救濟(jì)。即使我們的聽(tīng)證制度設(shè)計(jì)得再完美，如果沒(méi)有相對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任機(jī)制，也無(wú)法得到真正有效的實(shí)行。我國(guó)行政聽(tīng)證蒼白無(wú)力的原因在于，行政主體在聽(tīng)證程序的具體規(guī)定上有巨大的自由裁量權(quán)。缺乏有效的法律責(zé)任追究機(jī)制，行政聽(tīng)證也不過(guò)就是一紙空文。
另外，我們要建立全面有效的監(jiān)督機(jī)制，如以社會(huì)組織、社會(huì)輿論監(jiān)督聽(tīng)證行為，以立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)監(jiān)督聽(tīng)證行為等。除了完善有關(guān)立法，并通過(guò)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行有效監(jiān)督外，輿論監(jiān)督是一項(xiàng)非常有力的武器，隨著社會(huì)民主進(jìn)程的發(fā)展，輿論監(jiān)督在其中扮演者日益重要的角色。保障輿論自由，通過(guò)輿論形成強(qiáng)大的社會(huì)監(jiān)督，通過(guò)人民來(lái)監(jiān)督，再加上法律上的保障，這樣才能形成一個(gè)完善的行政聽(tīng)證監(jiān)督機(jī)制。
把聽(tīng)證程序引入到行政處罰法中的這項(xiàng)舉措在當(dāng)年在我國(guó)是一項(xiàng)重要的舉措，然而，從十幾年間的實(shí)踐來(lái)看，效果并不盡如人意。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，有其本身立法上的缺陷，也有社會(huì)法治觀念的有待提高，而更多的往往是具體實(shí)施過(guò)程中的不足。針對(duì)這些缺陷，本文從立法技術(shù)、執(zhí)法監(jiān)督、社會(huì)法律觀念等幾個(gè)方面提出了一些看法，限于作者水平，還有待于今后進(jìn)一步提高，希望本文能對(duì)行政聽(tīng)證制度的發(fā)展有所助益。
淺談行政法論文開(kāi)題報(bào)告篇三
《 淺析刑事賠償請(qǐng)求人的舉證責(zé)任 》
論文摘要 舉證責(zé)任之分配系立法者為防范司法過(guò)程中事實(shí)無(wú)法查明的風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)相關(guān)法律的歸責(zé)原則、立法意圖等對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)在訴訟主體之間所進(jìn)行的一種預(yù)分配。在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，舉證責(zé)任之分配通常表現(xiàn)為法官運(yùn)用自由裁量權(quán)對(duì)舉證責(zé)任在訴訟當(dāng)事人之間如何分配而進(jìn)行的酌定處理。由于舉證責(zé)任之所在，亦為敗訴風(fēng)險(xiǎn)之所在，因而舉證責(zé)任之分配不僅對(duì)訴訟當(dāng)事人而言利害攸關(guān)，而且也直接關(guān)系著相關(guān)法律的立法意圖以及目的等能否得以實(shí)現(xiàn)。
論文關(guān)鍵詞 國(guó)家賠償責(zé)任 舉證責(zé)任 訴訟
自1997年提出依法治國(guó)的基本方略以來(lái)，我國(guó)的社會(huì)治理模式已實(shí)現(xiàn)了從管理向服務(wù)、從控權(quán)向授權(quán)治理模式的巨大轉(zhuǎn)變。在此歷史背景下，2010年新修訂的《國(guó)家賠償法》更加突出了權(quán)利救濟(jì)的功能定位。無(wú)論是國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則還是國(guó)家賠償?shù)某绦蚝头秶?，都?duì)其進(jìn)行了更加有利于賠償請(qǐng)求人權(quán)利保護(hù)的立法修改。刑事訴訟是國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利激烈碰撞與沖突的高發(fā)領(lǐng)域，國(guó)家權(quán)力行使更容易侵害公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利乃至生命權(quán)利的結(jié)果。而國(guó)家賠償責(zé)任在性質(zhì)上究竟是一種公法責(zé)任還是私法責(zé)任抑或是二者的結(jié)合，可能會(huì)造成對(duì)刑事賠償舉證責(zé)任的分配產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。據(jù)此，本文擬從國(guó)家賠償責(zé)任的性質(zhì)定位入手研究刑事賠償請(qǐng)求人的舉證責(zé)任，以資有益于刑事賠償司法實(shí)踐。
一、舉證責(zé)任及關(guān)于舉證責(zé)任分配的理論基礎(chǔ)
舉證責(zé)任 也稱證明責(zé)任，是指訴訟當(dāng)事人為了使自己的訴訟主張得到裁判者的支持和確認(rèn)，所承擔(dān)的提供證據(jù)和運(yùn)用證據(jù)證明自己的主張，以避免對(duì)已不利的訴訟后果的責(zé)任。古羅馬法時(shí)期，就已確立了“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任分配原則。在英美證據(jù)法中，舉證責(zé)任包括提出證據(jù)責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任。前者是指當(dāng)事人就某一事實(shí)之存在提供足夠的證據(jù)，以使其主張的事實(shí)得以成立，進(jìn)而獲得對(duì)己有利的裁判;后者則是指訴訟的一方當(dāng)事人為使裁判者信服其提供的全部事實(shí)而應(yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任。在大陸法系，舉證責(zé)任通常包括行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。所謂行為意義上的舉證責(zé)任是指將當(dāng)事人為避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)而負(fù)有提供證據(jù)證明其主張的事實(shí)存在的責(zé)任，因而行為意義上的舉證責(zé)任也稱主觀的舉證責(zé)任;結(jié)果意義上的舉證責(zé)任也稱客觀的舉證責(zé)任，是指案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，由主張?jiān)撌聦?shí)存在的當(dāng)事人承擔(dān)對(duì)其不利后果的責(zé)任。
舉證責(zé)任分配的理論淵源最遠(yuǎn)可追溯至古羅馬時(shí)代。古羅馬時(shí)代關(guān)于舉證責(zé)任分配的主要遵循兩條規(guī)則：一是原告應(yīng)負(fù)責(zé)舉證義務(wù)，原告不負(fù)舉證義務(wù)時(shí)，應(yīng)做出被告勝訴的判決;原告盡其舉證義務(wù)時(shí)，被告應(yīng)以反證推翻原告所提出的證據(jù);二是舉證義務(wù)存在于主張之人，不存在于否認(rèn)之人 。當(dāng)代舉證責(zé)任分配理論主要有英美法系的利益衡量說(shuō)和大陸法系的法律要件分類說(shuō)。其中，英美法系的利益衡量說(shuō)以個(gè)案為證明責(zé)任分配的前提，進(jìn)行利益衡量需要參考的要素主要有：政策、公平、證據(jù)距離、概然性、經(jīng)驗(yàn)規(guī)則、誠(chéng)信原則等等。法律要件分類說(shuō)主張根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)分配舉證責(zé)任，即按照法條的措辭、構(gòu)造以及適用順序，將法律規(guī)定分為權(quán)利根據(jù)規(guī)定、權(quán)利妨礙規(guī)定、權(quán)利消滅規(guī)定和權(quán)利行使阻止規(guī)定，并以法律規(guī)定的分類為依據(jù)，以法律規(guī)定的原則性與例外性關(guān)系及基本規(guī)定和相反規(guī)定的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任。
二、關(guān)于國(guó)家賠償責(zé)任性質(zhì)的探討
從表面上看，國(guó)家賠償責(zé)任的性質(zhì)與刑事賠償舉證責(zé)任的分配沒(méi)有直接的聯(lián)系和必然的關(guān)聯(lián)。然而，由于公法、私法在賦權(quán)規(guī)則方面存在著重大區(qū)別：公法遵循“法無(wú)明文規(guī)定即為禁止”的賦權(quán)原則，而私法則遵循著“法無(wú)明確禁止即為允許”的賦權(quán)原則。因而，圍繞公法責(zé)任與私法責(zé)任的追責(zé)而產(chǎn)生的舉證責(zé)任的分配也必然會(huì)表現(xiàn)出較大的差異。如果國(guó)家賠償責(zé)任是一種公法責(zé)任，則意味著追責(zé)的過(guò)程中，賠償權(quán)力人只需提供公權(quán)力機(jī)關(guān)行為違法的初步證據(jù)或者表面證據(jù)即可實(shí)現(xiàn)關(guān)于職權(quán)行為合法性的舉證責(zé)任向公權(quán)力機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移的結(jié)果。換言之，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其權(quán)力行使的合法性承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。如果國(guó)家賠償責(zé)任是一種私法責(zé)任，則意味著國(guó)家機(jī)關(guān)與賠償請(qǐng)求人處于同等的法律地位，除法律根據(jù)雙方當(dāng)事人舉證能力等因素的綜合考量而確定雙方的舉證責(zé)任分配外，賠償請(qǐng)求人在一般情況下應(yīng)當(dāng)按照民事侵權(quán)舉證責(zé)任分配制度的一般規(guī)則進(jìn)行舉證，不存在對(duì)其利益的差別保護(hù)問(wèn)題。需要說(shuō)明的是，盡管國(guó)家賠償法第二十六條在明確“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的一般舉證責(zé)任分配原則的基礎(chǔ)上，又通過(guò)舉證責(zé)任倒置的方式，將被羈押人在羈押期間死亡或者喪失勞動(dòng)能力與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行為是否存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配給賠償義務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任，但這并不意味著賠償請(qǐng)求權(quán)人對(duì)其它賠償要件承擔(dān)完全的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。在相關(guān)法律就訴訟過(guò)程中特定事實(shí)的舉證責(zé)任規(guī)定不明，需要裁判者依法酌定處理之時(shí)，裁判者關(guān)于國(guó)家賠償責(zé)任的屬性的主觀認(rèn)知可能會(huì)對(duì)舉證責(zé)任的分配發(fā)生直接的影響。因而，在研究刑事賠償舉證責(zé)任的分配的過(guò)程中，討論國(guó)家賠償責(zé)任的性質(zhì)不僅必要，而且必須。
當(dāng)前，關(guān)于國(guó)家賠償責(zé)任的性質(zhì)大體存在三種說(shuō)法，即“公法責(zé)任說(shuō)”、“私法責(zé)任說(shuō)”以及折衷說(shuō)。主張“公法責(zé)任說(shuō)”的論者給出的主要理由有二：一是國(guó)家賠償法系規(guī)定有關(guān)公權(quán)力致人損害而國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的法律，而民法系規(guī)定私經(jīng)濟(jì)作用的法律，二者截然不同。故國(guó)家賠償法與民法之間不構(gòu)成特別法與普通法的關(guān)系，其與民法是各自獨(dú)立的法律;二是各國(guó)憲法都明文規(guī)定了國(guó)家賠償責(zé)任，以貫徹保護(hù)人民權(quán)利的目的。國(guó)家賠法既系基于憲法的規(guī)定而制定，則人民依國(guó)家賠償法的規(guī)定請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，自系公法上的權(quán)利。此與私法關(guān)系中的賠償請(qǐng)求權(quán)并不相同。三是國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，系以公務(wù)員行使公權(quán)力的職務(wù)行為違法侵害人民的權(quán)為要件。因此，國(guó)家賠償法實(shí)具有社會(huì)性的傾向，不必拘泥于公法或私法的區(qū)別。
本文贊同“公法責(zé)任說(shuō)“，主要理由有三：一是法律具有高度的情境性，脫離特定國(guó)家的現(xiàn)行立法研究相關(guān)問(wèn)題盡管可能獲得具有普遍適用性的研究結(jié)論，但也可能因此而損傷結(jié)論的針對(duì)性和現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)性。由于本文的主旨是研究在我國(guó)現(xiàn)行立法體制下刑事賠償舉證責(zé)任的分配問(wèn)題，因而本文更關(guān)注研究結(jié)論的實(shí)踐價(jià)值;二是盡管我國(guó)1986年制定的《民法通則》第121條規(guī)定，“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，但2009年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于特殊責(zé)任主體的規(guī)定并未包括國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，侵權(quán)責(zé)任條款亦未涉及國(guó)家機(jī)關(guān)及其國(guó)家工作人員侵權(quán)的情形，不應(yīng)將民法通則的上述規(guī)定以及《侵權(quán)責(zé)任法》第五條作為國(guó)家賠償責(zé)任為特殊民事責(zé)任的依據(jù)對(duì)待;三是國(guó)家賠償責(zé)任發(fā)生在國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)的過(guò)程之中，是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員履職行為的必然延續(xù)，該履職行為與民事活動(dòng)行為具有明確的不同。私法責(zé)任則是私法主體私法活動(dòng)的必然延續(xù)，因而將國(guó)家賠償責(zé)任定位于私法責(zé)任不利于實(shí)現(xiàn)對(duì)賠償請(qǐng)求人實(shí)體權(quán)益的保護(hù)。
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