三、行政指導(dǎo)的程序
　　由于行政指導(dǎo)作為一類行政管理方式的歷史并不久，因此在行政指導(dǎo)程序立法上仍有一段相當(dāng)長的路要走?？v觀域外的立法經(jīng)驗，日本1993年出臺的《行政程序法》對行政指導(dǎo)的明確規(guī)定，無疑具有重要的、里程碑式的意義。但同時也應(yīng)當(dāng)看到，日本這種行政指導(dǎo)法制化的探索在當(dāng)今世界范圍內(nèi)依然是“曲高和寡”。反觀我國，雖然規(guī)定了行政指導(dǎo)的法律規(guī)范遍布行政法的各個領(lǐng)域、各個層級，然而幾乎所有法律規(guī)范都只限于一條總則性的規(guī)定，并未涉及具體的程序構(gòu)建。這對于行政指導(dǎo)在我國的進(jìn)一步發(fā)展無疑是相當(dāng)不利的。雖然從現(xiàn)階段來看，通過法律的形式對行政指導(dǎo)程序進(jìn)行具體規(guī)制也許只能納入中長期的立法規(guī)劃，但是從理論上做一些前期探討仍具有相當(dāng)?shù)谋匾?。在筆者看來，行政指導(dǎo)的程序應(yīng)當(dāng)包含如下方面。
　　首先，告知程序。其一，告知的主體。一般是實施行政指導(dǎo)行為的行政機(jī)關(guān)，當(dāng)然也可能在部分特殊情況下由行政機(jī)關(guān)所授權(quán)的組織履行告知義務(wù)。其二，告知的內(nèi)容范圍，應(yīng)當(dāng)限于行政指導(dǎo)的內(nèi)容及其相關(guān)的其他事項，但是涉及到國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的事項，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國政府信息公開條例》第14條第2款的規(guī)定執(zhí)行。其三，告知的對象范圍，一般是行政指導(dǎo)行為直接針對的相對人，同時，其他相關(guān)人在必要時也應(yīng)當(dāng)成為被告知的對象，倘若一定區(qū)域范圍內(nèi)的單位、組織、個人都需要被告知的，可以采取公告的形式。其四，告知的時間。告知的時間一般有行政指導(dǎo)事項所要求的時間為準(zhǔn)，但是應(yīng)當(dāng)注意為相對人提供必要的時間作合理的準(zhǔn)備工作。
　　其次，聽證程序。行政主體可以采取聽證的形式獲得有關(guān)方面的意見和建議。這既是提高行政指導(dǎo)決策科學(xué)性、民主性的重要途徑，也是建設(shè)透明政府與法治政府的必然要求。其一，參加聽證的主體。一方面，直接接受行政指導(dǎo)的相對人是參加聽證的當(dāng)然主體；另一方面，與該行政指導(dǎo)行為有關(guān)的的其他公民、組織等，也應(yīng)當(dāng)參與聽證，并有權(quán)提出自己的見解。其二，聽證舉行的時間。一方面，可以在實施行政指導(dǎo)前舉行，這樣可以使得行政指導(dǎo)決策的制定有個較高、較好的起點；另一方面，在指導(dǎo)的過程中也可以隨時舉行聽證，這可以使得實際實施過程中產(chǎn)生的偏差得到及時的修正。其三，聽證舉行的方式。一般說來，應(yīng)當(dāng)采取正式聽證會的方式，但是也不排除在特定情況下選擇更為靈活簡便的方式進(jìn)行。但是無論以何種方式進(jìn)行，聽證的費用都應(yīng)由財政負(fù)擔(dān)，不得以任何形式變相轉(zhuǎn)嫁給聽證參與人。需要指出的是，聽證會只是一種聽取意見的形式而已，至于實際效果如何，還要依賴于“案卷排他原則”的貫徹程度而定。
　　再次，檢查評估程序。這是指行政主體在行政指導(dǎo)的實施過程中和實施完畢之后對該項行政指導(dǎo)的各方面實施情況進(jìn)行檢查、總結(jié)、評估、分析的過程。在筆者有限的閱讀范圍內(nèi)來看，這種主張在學(xué)界并不多見。之所以主張建立行政指導(dǎo)的檢查評估程序，來源于對行政許可制度的借鑒?！吨腥A人民共和國行政許可法》第20條規(guī)定了行政許可的定期評價與適時評價制度，并在實踐中收到了良好的效果?；氐叫姓笇?dǎo)的論域中，檢查評估程序應(yīng)分為如下兩種。其一，實施過程中的檢查評估程序。這主要是要求行政機(jī)關(guān)在實施行政指導(dǎo)的過程中通過定期檢查評估和適時檢查評估兩種方式，盡可能的隨時搜集指導(dǎo)過程中的信息和產(chǎn)生的問題，為及時修正提供客觀依據(jù)。其二，實施完畢之后的檢查評估程序。此時檢查評估的意義在于分析問題，總結(jié)經(jīng)驗，為日后行政指導(dǎo)工作的展開提供指導(dǎo)性參照。
　　最后，備案程序。這里的備案可以從廣義的角度進(jìn)行把握。其一，監(jiān)督意義上的備案。正如有學(xué)者所言：“對于重大的、具有較大影響的行政指導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事后向上一級機(jī)關(guān)備案，以接受上一級機(jī)關(guān)的監(jiān)督。”[10]但筆者認(rèn)為這一理解不夠全面——倘若某行政指導(dǎo)事項足夠重大，就理應(yīng)加大對其監(jiān)督的力度，僅僅是事后備案可能難以滿足這種要求。因此，必要時也可以考慮事前、事后備案“雙管齊下”的策略。其二，經(jīng)驗意義上的備案。這是指行政機(jī)關(guān)在行政指導(dǎo)實施完畢后，將該行政指導(dǎo)過程中總結(jié)的經(jīng)驗和發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行備案，為日后的工作提供指導(dǎo)。當(dāng)然，如果該行政指導(dǎo)具有某種典型意義，那么這種備案也可以由原行政機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)進(jìn)行，這樣更利于其他行政機(jī)關(guān)對經(jīng)驗教訓(xùn)的吸收和借鑒。明顯地，這種情形的備案可以視為檢查評估程序的一種后續(xù)程序。
　　四、行政指導(dǎo)的救濟(jì)
　　任何行政法制度都可以粗略分為實體和程序兩部分，具體到行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度之中，實體問題對應(yīng)的就是責(zé)任分配，而程序問題對應(yīng)的就是救濟(jì)路徑。因此，筆者謹(jǐn)從這兩個方面對行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度作一管窺。
　　首先，行政指導(dǎo)的責(zé)任分配問題。由于在行政指導(dǎo)制度中，行政主體的導(dǎo)向性與相對人的自愿性并重，因此，當(dāng)由于行政指導(dǎo)產(chǎn)生利益損害時，就不得不面臨責(zé)任劃分的問題——由相對人自行承擔(dān)，還是由行政主體獨立承擔(dān)，抑或是由以上兩者分擔(dān)？筆者認(rèn)為，鑒于實際情況的千差萬別，對于這該問題的回答不能一言以蔽，而應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。也就是說，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政指導(dǎo)所造成的利益損害的種類不同，分為如下情形進(jìn)行討論。其一，由于錯誤的行政指導(dǎo)造成的損失。此時責(zé)任的承擔(dān)，竊以為應(yīng)當(dāng)看行政主體在發(fā)布的行政指導(dǎo)是否具有“打包票”的成分。舉例來說，倘若某縣政府發(fā)布了鼓勵本縣農(nóng)民種植某作物的指導(dǎo)意見，但收獲后卻由于市場行情變化造成種植戶虧損。在這種情況下，倘若當(dāng)初政法的指導(dǎo)意見只是單純的對未來市場行情的預(yù)測，那么種植戶在做出是否種植該作物的決定時就應(yīng)有自己進(jìn)行判斷的義務(wù)，故后來的虧損也只能由自己承擔(dān)；反過來，倘若政府在指導(dǎo)意見中做了類似“收獲后必然盈利”的保證，則實際的損失應(yīng)當(dāng)由政府與種植戶分擔(dān)——政府過于絕對的保證構(gòu)成了誤導(dǎo)，這在一定程度上就弱化（僅僅是“弱化”，而非“免除”）了種植戶自身的判斷義務(wù)。其二，違法的行政指導(dǎo)。倘若相對人明知該行政指導(dǎo)是違法的仍然遵照履行而最后造成損失，那么該損失應(yīng)當(dāng)由行政主體和相對人分擔(dān)——相對人明知行政指導(dǎo)違法，這種“明知”既不能免除其承擔(dān)損失的責(zé)任，也不能絲毫減弱行政主體應(yīng)當(dāng)依法行政的義務(wù)，因此只能由兩者分擔(dān)；倘若相對人在接受指導(dǎo)的過程中并不知該指導(dǎo)存在違法因素，那么其損失應(yīng)由行政主體承擔(dān)。其三，由于行政主體違背信賴保護(hù)而造成相對人的損失。情形之一是，如果行政機(jī)關(guān)在特定相對人接受了行政指導(dǎo)之后改變了行政指導(dǎo)的內(nèi)容，使得相對人基于變更前的行政指導(dǎo)內(nèi)容而產(chǎn)生的期待利益部分或全部喪失，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任——即使該變更行為有足夠的公益理由，行政機(jī)關(guān)也不能免除給予遭受損失的相對人一定補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。情形之二是，如果行政機(jī)關(guān)在行政指導(dǎo)中明確表示接受行政指導(dǎo)將給予相對人某種獎勵，但最后卻未予兌現(xiàn)，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)即時兌現(xiàn)承諾并予適當(dāng)賠償?shù)呢?zé)任。后一類責(zé)任的承擔(dān)，既可以視為因行政不作為所導(dǎo)致的行政法責(zé)任，也可以視為因違背先前的約定而承擔(dān)的違約責(zé)任。[11]其四，由于行政指導(dǎo)的異化所造成的損失。這是指行政機(jī)關(guān)借“行政指導(dǎo)”之名，行“強(qiáng)制性行為”之實。這種情況下，由于爭議行政行為已然背離了行政指導(dǎo)“非強(qiáng)制性”的本質(zhì)屬性，故不能再作為行政指導(dǎo)來對待。對于由此造成的損失，可按一般具體行政行為的責(zé)任方式進(jìn)行歸結(jié)。
　　其次，行政指導(dǎo)的救濟(jì)路徑問題。目前學(xué)界對這一問題爭論的焦點在于，是否可以通過行政訴訟的途徑進(jìn)行救濟(jì)。2000年3月10起施行的《行政訴訟法解釋》第1條第2款明確將行政指導(dǎo)排出了行政訴訟受案范圍，這種立法模式也并不是我國的獨創(chuàng)，“從世界各國的行政法律制度看，大多國家并沒有把行政指導(dǎo)納入行政復(fù)議和行政訴訟的軌道之內(nèi)”。[12]從立法的嚴(yán)謹(jǐn)性和行政指導(dǎo)范圍的廣泛性、方式的多樣性之間的矛盾來考慮，這種立法模式是具有一定的合理之處的。但是，隨著行政法的發(fā)展，這種貌似權(quán)宜之計的立法模式也并不是絲毫沒有改變的可能。其一，程序法的創(chuàng)新一定意義上取決于實體法的進(jìn)步，但前文已指出，目前我國的行政法規(guī)范對于行政指導(dǎo)的實體規(guī)定十分有限，甚至連行政指導(dǎo)的定性問題都尚未解決，在這種情況下單單尋求程序法的單方面突破是不現(xiàn)實的。其二，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一種行政程序先行的模式來對行政指導(dǎo)行為進(jìn)行救濟(jì)[13]，筆者以為還是應(yīng)該區(qū)別不同情況進(jìn)行不同對待。倘若先行的行政程序可以產(chǎn)生公證的裁決結(jié)果，從節(jié)約司法資源的角度來說，自然應(yīng)當(dāng)在行政范圍內(nèi)謀求救濟(jì)；但倘若先行的行政程序明顯難以保證裁決結(jié)果的公正性與合理性，則應(yīng)當(dāng)賦予相對人直接訴諸司法程序的權(quán)利——毫無疑問，從整個社會資源的耗費情況來看，這種直接方式的成本較之在行政先行程序中碰壁之后再轉(zhuǎn)而謀求司法救濟(jì)的間接方式更為低廉，獲得的效益也更有保障。這種思路，類似于《行政復(fù)議法》中對復(fù)議選擇制度的設(shè)定。其三，在行政訴訟判決類型化的今天，將行政指導(dǎo)納入行政訴訟體系并不需要引入新的判決類型，亦即：即有的判決類型對行政指導(dǎo)案件的裁判完全可以適用，這無疑為行政訴訟制度對行政指導(dǎo)“網(wǎng)開一面”降低了改革的難度，同時也節(jié)約了一筆可觀的修法成本。
注釋:
[1] 據(jù)不完全統(tǒng)計，關(guān)于行政指導(dǎo)的代表性著作有：宋功德、郭潤生合著的《論行政指導(dǎo)》（中國政法大學(xué)出版社1999年版）、莫于川的《行政指導(dǎo)論綱——非權(quán)力行政方式及其法治問題研究》（重慶大學(xué)出版社1999年版）和《行政指導(dǎo)要論——以行政指導(dǎo)法治化為中心》（人民法院出版社2002年版）。關(guān)于行政指導(dǎo)的代表性論文有：包萬超的《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政指導(dǎo)研究》（載羅豪才主編：《行政法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版）、陳泉生的《行政指導(dǎo)芻議》（載《法學(xué)研究》1991年第1期）、崔卓蘭的《行政指導(dǎo)及其法制化》（載《中國法學(xué)》1997年第1期）、楊海坤和黃學(xué)賢的《行政指導(dǎo)比較研究新探》（載《中國法學(xué)》1999年第3期）；等等。
[2] 楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社，2004年版，第378頁。
[3] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年版，第337頁。
[4] 前兩種觀點詳見前文所引文獻(xiàn)；第三種觀點參見羅志敏：《試論行政指導(dǎo)》，載《行政法學(xué)研究》1999年第3期；第四種觀點參見熊文釗：《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社2000年版。
[5] 林紀(jì)東：《行政法》，臺灣三民書局，1988年版，第290頁。
[6] 熊文釗：《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社，2000年版，第458頁。
[7] 有學(xué)者在論著中將該條明確列為行政指導(dǎo)的法律依據(jù)，謬也。參見楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第385頁。
[8] 王克穩(wěn)：《政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的手段與經(jīng)濟(jì)行政行為探討》，載《東吳法學(xué)》2002年號。
[9] 筆者在一篇分析行政合同內(nèi)源性質(zhì)的論文中曾詳細(xì)探討了上述張力關(guān)系、行政目標(biāo)與價值選擇之間的量化關(guān)系，其大部分結(jié)論也同樣適用于行政指導(dǎo)。參見鄭毅：《行政合同性質(zhì)芻議》，載《中共鄭州市委黨校學(xué)報》，2008年第4期。
[10] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年版，第348頁。
[11] 當(dāng)作為違約責(zé)任理解時，竊以為可把之前行政機(jī)關(guān)借“接受行政指導(dǎo)就給予某種獎勵的承諾”而與當(dāng)事人達(dá)成的合意視為一種行政合同進(jìn)行理解。
[12] 胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社，1998年版，第418頁。
[13] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年版，第350頁。