關于男性間同性強奸刑法規(guī)制的思考論文
我國現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定男性的性權利,因而無法得到法律的保護,作為基本的人身權利,男性性權利應該與女性性權利一樣受到同等保護。男性間同性強奸行為具有自身的特點,鑒于其高發(fā)性和巨大的社會危害性,我國刑法應該借鑒國外相關的立法例,將男性間的同性強奸行為納入強奸罪的規(guī)制范圍,并需要隨著社會的發(fā)展對其進行不斷完善。以下是學習啦小編為大家精心準備的：關于男性間同性強奸刑法規(guī)制的思考相關論文。內(nèi)容僅供參考，歡迎閱讀!
關于男性間同性強奸刑法規(guī)制的思考全文如下：
內(nèi)容摘要：近年來我國男性間同性強奸的案例呈現(xiàn)上升趨勢，同時社會對于男性性權利自由的保護也愈發(fā)關注，但是由于刑法中關于此行為的空白規(guī)定導致很多具有嚴重社會危害性的男性間同性強奸案件并不能得到刑法的規(guī)制。縱觀世界范圍，包括歐美法系、大陸法系的國家在內(nèi)，可以看出對于男性間同性強奸的刑法規(guī)制是不可否認的歷史潮流，我國刑法對與男性間通行強奸的刑法規(guī)制必然是大勢所趨。
關鍵詞：男性;同性強奸;強奸;刑法。
一、現(xiàn)階段男性間同性強奸的狀況與影響。
在現(xiàn)今文化形態(tài)、價值形態(tài)多元化的時代，同性間性行為雖談不上是普遍、常規(guī)的現(xiàn)象，但是也已經(jīng)被人們漸漸所接收并尊重，是一種自由的行為，同時其基本已經(jīng)固化為一種文化，一類群體的象征與外殼。①一種行為能夠得到真正的自由，前提是有完善的法律對其進行保護。性自由權利是與生俱來的，是人權的一個側面，而人權是不應有男女之分別的。但在現(xiàn)階段，與我國對女性的性自由權利有著較為完備的刑法保護作比較，我國對于男性的性自由權利的刑法保護可謂是極度缺乏，這導致具有嚴重危害性的男性間同性強奸行為得不到應有的法律懲罰，形成了刑法規(guī)制上男女不平等的現(xiàn)象。
近年來，發(fā)生過不少引起社會、媒體關注的男性間同性強奸的案例：2007年12月，鄭州16歲男性錢某，被一中年男性李某以“藝校內(nèi)部招生”的名義騙至住處，并且以暴力手段強行與其發(fā)生了性關系。2009年3月，石家莊一打工青年被兩男子搶劫后被迫與他們發(fā)生了性關系。同年12月，太原一外來打工青年被男性工友灌醉后強行發(fā)生了性關系。2010年10月，深圳一名保安被其兩位男性同事醉酒后強行發(fā)生性關系。2011年3月，廈門一初二男生被兩名社會青年搶劫后強行與其發(fā)生了性關系。
筆者通過查閱相關案例資料，發(fā)現(xiàn)類似案例的幾種常見救濟方式：其一是被害人沒有訴諸法律，僅以自身力量進行事后的反擊、報復，如糾集親友毆打行為人等。其二是行為人受到治安管理處罰法的行政處罰，比如罰款、行政拘留。其三是行為人受到刑法制裁，如以故意傷害論處，但其前提是被害人受到了輕傷以上的身體傷害。
男性強奸女性的行為固然惡劣，可男性強奸男性難道不是一種更有違背社會倫理道德的行為嗎?
可以看到，對于惡劣的男性強奸男性的行為，刑法并沒有給出合情合理的、讓人滿意的解決方案。筆者認為，對于性自由的保護，刑法至少應該給與男性以女性同等的保護。
二、刑法關于男性間同性強奸的立法空白以及原因。
刑法第二百三十六條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。本罪的犯罪對象是婦女，客體是婦女的性自主權，而男性被排除在本罪的犯罪對象之外，亦即男性的性自主權并不受到刑法第二百三十六條的保護。那么是否刑法在其他條款中對此另有規(guī)定呢?刑法第二百三十七條第二種情形猥褻兒童罪，包括對男童的奸淫行為。男童是指14歲以下男性，也即刑法默認為14歲以下的男性的性自主權受到保護，而14歲以上男性的性自主權則不受保護。但是從刑法對于涉性犯罪的規(guī)定來看，其把保護對象分為兩類，即女性和兒童，而兒童是包括14歲以下的男性及女性的。
所以從刑法的邏輯上來看，“男性”并不包括14歲以下的男性，即不包括兒童。因此，刑法第二百三十七條其實也沒有對男性的性自主權進行保護。
刑法對男性性自主權的保護缺失主要由以下幾方面原因導致：第一，男尊女卑的傳統(tǒng)觀念影響。刑法對女性性權利的嚴格保護是傳統(tǒng)觀念中對女性貞操關注的體現(xiàn)，而在傳統(tǒng)觀念中，男性基本無貞操可言，更無保護之談。第二，同性間合意性關系的法律保護缺失。如果認為男性間同性強奸是違法且有責的行為，那么在法律邏輯上則應該認為男性之間的通過合意的性行為、產(chǎn)生的性關系是合法的，也即受到法律所保護的。但是我國在同性戀婚姻合法化問題上卻沒有得到一個合理的解決辦法，導致刑法作為“最后一道保護屏障”并沒有保護基礎可言。①第三，對法律上“性交”含義的理解。強奸首先是指男女之間的性交行為，性交行為是強奸罪的結果行為。我國立法界對于性交的方式僅局限于陰道性交，其根據(jù)是作為人類而言，性交的本質功能是繁衍后代的一種生殖功能。
三、對男性間同性強奸進行刑法規(guī)制的應然性。
對男性間同性強奸的刑法規(guī)制有憲法及人權保護上的基礎。我國憲法第三十三條規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權。人權具有普適性及道義性，被多數(shù)國家認同的人權立法包含安全的權利，即有關禁止犯罪行為，如謀殺和強奸;平等的權利，有關公民的平等，在法律面前人人平等。顯然，刑法上對于男性性自由的保護缺失是與憲法規(guī)定相沖突的。另外，據(jù)國務院新聞辦發(fā)表的(2013年中國人權失業(yè)的進展》白皮書中指出，人權事業(yè)永無止境，在人權問題上沒有最好，只有更好。②保護男性性自主權，將男性間同性強奸行為納入刑法規(guī)制范圍有利于我國人權事業(yè)的推進、發(fā)展。
對男性間同性強奸的刑法規(guī)制是刑法原則的體現(xiàn)。罪刑法定原則的實質側面強調(diào)所有人都在法律之下，主張以實在法之外的標準衡量和檢測法律，尋求法律的實質合理性。③但是刑法關于強奸罪中對“性交”的默認定義并不具有合理性，因為實踐中即使是男性對女性進行強奸行為，其多數(shù)也只是為了滿足性欲而為之，并不是為了通過強迫性行為實現(xiàn)生殖的目的。如果僅以生殖為目的定義的性交來理解“強奸罪”中的“性交”，那么據(jù)此邏輯推演出來，實踐中很多強奸行為都不構成犯罪了。顯然，將男性間同性性行為包括在“性交”中更為合理。同時，男性間同性強奸對他人的身體及精神造成傷害，具有嚴重的社會危害性不容置疑，并且造成對社會風氣的破壞。根據(jù)刑法的謙抑性，當此行為不能夠受到治安條例，民事法律的妥善處理時，就應該受到刑法這一“最后防線”的規(guī)制。
對男性間同性強奸的刑法規(guī)制有利于防止艾滋病等傳播疾病的傳播。根據(jù)首都醫(yī)科大學調(diào)查顯示，中國MSM人群(men who have sex withmen，即男性性接觸人群)是主要HIV及乙肝病毒傳染源，將HIV及肝炎病毒傳播給性伴幾率較高，也有較高的危險受到肝炎病毒感染。④另據(jù)((2009年全球艾滋病流行報告》顯示，性傳播已成為中國艾滋病傳播主要途徑，其中同性性行為傳播已占到總數(shù)32.5%，呈爆發(fā)式增長。
如果強奸者自身攜帶艾滋病毒，那么當他強奸的對象是一名男性時，其傳染病毒的概率比強奸一名女性時更高。打擊男性間同性強奸行為，追究其刑事責任可以有效減少艾滋病毒在男性同性問的傳播。
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