證券內(nèi)幕交易(Insidertrading)，又稱“知情證券交易”，是指掌握并利用內(nèi)幕信息的人所進(jìn)行的證券交易行為，其目的是為了獲取利益或減少損失。由于證券內(nèi)幕交易行為是利用一般投資者所不知道的信息來獲取實(shí)際利益，因而是一種不公平的證券交易行為，不僅會不利于證券交易市場的正常運(yùn)作，而且會使投資者對證券市場產(chǎn)生不信任感，進(jìn)而堵塞了企業(yè)通過證券市場進(jìn)行融資的渠道。所以，國際上將對證券內(nèi)幕交易行為的規(guī)制作為考察一個國家證券市場是否成熟的重要標(biāo)準(zhǔn)，各國的證券立法也都禁止證券內(nèi)幕交易行為的存在。目前，證券內(nèi)幕交易行為已對我國正常的證券交易秩序造成了嚴(yán)重危害，故應(yīng)加強(qiáng)對這類行為的研究，以尋求對其的法律規(guī)制，保障正常的證券交易秩序。

一、證券內(nèi)幕交易行為的危害

(一)違反了平等原則

民法的直接宗旨是確認(rèn)民事法律關(guān)系中當(dāng)事人地位的平等，而平等是人類所追求的永恒的價值，是特權(quán)的對立物，是故平等原則為民法的首要基本原則。平等原則的本來含義應(yīng)該包括出兩種平等觀：實(shí)體平等觀強(qiáng)調(diào)“結(jié)果均等”，即不論民事活動參與人的才能和機(jī)遇如何，通過民事活動所產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)該是均等的;程序平等觀強(qiáng)調(diào)“機(jī)會平等”，即只要社會向人們提供了同等的機(jī)會，便做到平等。將這兩種平等觀置于現(xiàn)代市場機(jī)制，便可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)體平等觀與市場競爭機(jī)制的本質(zhì)是相違背的，而程序平等觀由于要求盡量使人人處于基本相同的起跑線上，所以與市場競爭機(jī)制的本質(zhì)相吻合。由是，現(xiàn)代民法所極力強(qiáng)調(diào)的平等應(yīng)該是程序平等，即參與民事活動的主體法律地位平等。具體到證券交易市場，學(xué)界在論述證券交易規(guī)則要求時，大多是以“公平”作為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為公平是證券監(jiān)管的首要目標(biāo)之一;一般投資者在證券交易中享有的平等交易權(quán)包括平等參與權(quán)、平等知情權(quán)、平等價格權(quán)等。這是民法的平等原則在證券法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。

反觀證券內(nèi)幕交易行為，參與該行為的“內(nèi)幕人員無需承擔(dān)任何商業(yè)風(fēng)險，而相對人僅僅成為他獲取利益過程中的一個必要環(huán)節(jié)”l3j。換言之，在證券內(nèi)幕交易行為中，行為人不是通過對所有投資者均可平等得到的已公開信息進(jìn)行技術(shù)分析而判斷市場形勢，預(yù)測價格走勢，進(jìn)而作出自己的理性判斷和決策的，而是憑借其特殊地位和獨(dú)占機(jī)會，通過特殊渠道不公平地獲取信息，并利用該信息與不知情的投資者進(jìn)行交易而實(shí)現(xiàn)獲利目的。因此，當(dāng)證券內(nèi)幕交易行為人控制了內(nèi)幕信息并利用該信息進(jìn)行了“利己交易”后，其實(shí)質(zhì)上就侵犯了交易對方的平等交易權(quán)。平等交易權(quán)一旦被侵犯，相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)亦被侵犯?？梢姡C券內(nèi)幕交易行為人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行純粹的“利己交易”，顯然是對平等原則的公開挑戰(zhàn)。

(二)違反了誠信原則

誠實(shí)信用原則在大陸法系民法中幾近于唯一的基本原則，我國也在《民法通則》第四條中對之作了明確的規(guī)定。作為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，誠實(shí)信用原則來源于以商業(yè)習(xí)慣的形式存在于市場經(jīng)濟(jì)活動中的道德法則，要求人們在市場活動中講究信用、恪守諾言、誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。證券內(nèi)幕交易行為不僅明顯地違背了誠實(shí)信用原則的要求，而且其本身就是對誠實(shí)信用原則的最大傷害——行為人違反了市場經(jīng)濟(jì)活動中的最基本道德法則。

二、我國證券內(nèi)幕交易行為的特點(diǎn)

(一)主體上以傳統(tǒng)內(nèi)部人員為主

從目前我國證監(jiān)會公布的多起證券內(nèi)幕交易案件來看，該類行為的主體在1997年底以前都是企業(yè)法人，其中包括金融中介機(jī)構(gòu)(襄樊上證案)、上市公司(張家界案、新太科技案等)以及上市公司的關(guān)聯(lián)公司(寶安公司案、輕騎集團(tuán)案)，而這些企業(yè)法人基本上又都屬于國有企業(yè)。1997年l1月后，證券內(nèi)幕交易行為的主體開始轉(zhuǎn)為個人，其中以能容易獲得內(nèi)幕信息的公司高級管理人員為主，如戴禮輝案、俞夢文案等。進(jìn)一步分析后可以發(fā)現(xiàn)，在上述案件中，除襄樊上證案屬于推定內(nèi)部人員外，其他均是傳統(tǒng)內(nèi)部人員，沒有外部人通過信息泄露或盜用內(nèi)幕信息而從事證券內(nèi)幕交易行為的案件。

(二)與其他證券違法行為具有交合性

從大量的案例中可以發(fā)現(xiàn)，證券內(nèi)幕交易行為往往與其他證券違法行為交織在一起。比如新太科技案，雖然從證監(jiān)會的行政處罰決定書中看不出內(nèi)幕交易的字樣，但上市公司與大股東巨額資金往來、為大股東提供擔(dān)保而不披露等均屬于證券內(nèi)幕交易行為性質(zhì)。

三、對我國證券內(nèi)幕交易行為的法律規(guī)制

(一)建立嚴(yán)格、規(guī)范的信息披露制度

“公開是治療社會病和產(chǎn)業(yè)病的最佳藥方。陽光是最好的消毒劑，燈光是最有效的警察?！辈祭傻纤沟倪@句不朽名言是迄今為止對信息披露最精辟的表述。嚴(yán)格要求上市公司依照法律法規(guī)的規(guī)定，準(zhǔn)確及時地披露一切有關(guān)的信息資料，供投資者作為投資決策參考，是有效預(yù)防證券內(nèi)幕交易行為的措施之一。信息披露的出發(fā)點(diǎn)在于增強(qiáng)股票發(fā)行與交易的透明度，為投資者提供硬時、充分、準(zhǔn)確的信息，其不僅是投資者做出合理投資決策的必要基礎(chǔ)，也是社會公眾和監(jiān)管機(jī)構(gòu)對發(fā)行人進(jìn)行監(jiān)管的重要手段。具體的，應(yīng)當(dāng)做到以下兩點(diǎn)：

1.加強(qiáng)對政府信息的保密或披露。我國現(xiàn)階段的證券市場仍是由政府主導(dǎo)的，這使得證券市場始終受到政府政策和消息的左右，而這些政策和消息就構(gòu)成了內(nèi)幕信息的重要組成部分。內(nèi)幕消息不僅源于上市公司，而且出自政府部門，這是我國證券市場信息披露中存在的特殊現(xiàn)象。而在我國所具有的“關(guān)系社會”里，一些與政策制定者靠得近、有特殊背景的機(jī)構(gòu)或個人在政府政策信息的獲得上占有著先天的有利地位。因此，從表面上看，證券內(nèi)幕交易行為進(jìn)行是信息和資本的結(jié)合，而實(shí)質(zhì)上其是權(quán)力與關(guān)系、權(quán)力與金錢的結(jié)合物。

要加強(qiáng)對政府信息的保密或披露工作，就必須做到：第一，政府要規(guī)范自己的政策信息發(fā)布行為，切實(shí)加強(qiáng)政策信息__。應(yīng)當(dāng)克服權(quán)力行使和決策過程的神秘化傾向，及時將自己的決定，甚至把將要作出的決策及與之有關(guān)的正反兩方面意見公布于眾。這是糾正內(nèi)幕信息泛濫的有效的方法。第二，政府應(yīng)當(dāng)致力于提高政府信息披露的時效性。及時披露有關(guān)信息可以縮短內(nèi)幕人員獨(dú)占并利用該信息的時間，從而有效地防止證券內(nèi)幕交易行為的發(fā)生。

2.加強(qiáng)關(guān)聯(lián)交易的信息披露工作。關(guān)聯(lián)交易中隱含著道德風(fēng)險，而任何一方當(dāng)事人作為一種經(jīng)濟(jì)行為主體都會具有利己動機(jī)，因而在關(guān)聯(lián)交易過程中，內(nèi)部人往往會濫用對公司的控制權(quán)或重要影響力，不按等價有償原則向公司支付對價，從而損害公司及小股東、債權(quán)人等利益相關(guān)者的合法利益。也正因?yàn)檫@種風(fēng)險以及人們對其公司性的疑慮，所以有史以來，法律為了維護(hù)交易的公平與安全，為了保護(hù)公司整體利益，在關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制上進(jìn)行了種種嘗試與努力。

從我國證券市場目前所面臨的問題來看，關(guān)聯(lián)交易各方在交易中往往會以犧牲中小股民利益為代價(如大股東無償占用上市公司的資金，讓上市公司違規(guī)提供擔(dān)保等)，所以，加強(qiáng)對關(guān)聯(lián)交易的信息披露規(guī)范工作就成為當(dāng)務(wù)之急。有學(xué)者就關(guān)聯(lián)交易的信息披露提出了“披露重于存在”的觀點(diǎn)。筆者也認(rèn)為如下說法是有一定的道理的：“關(guān)聯(lián)交易的被害人實(shí)質(zhì)上并不是因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易的交易受到損失，而是因關(guān)聯(lián)交易的重要事實(shí)‘不公開’而受到損失?！扁蜻@只說明了信息披露的重要性。從系統(tǒng)的視角出發(fā)，關(guān)聯(lián)交易中僅有信息披露規(guī)則是不完善的，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)管。由于投資者對公司的專業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域并非很了解，對公司關(guān)聯(lián)交易所產(chǎn)生的影響更不了解，即便知道了關(guān)聯(lián)交易信息也不能理解其對公司證券價格的影響，不能實(shí)現(xiàn)信息披露之目的，因此，公司負(fù)有向投資者說明關(guān)聯(lián)交易及其影響的義務(wù)，監(jiān)管部門也應(yīng)完善這方面的監(jiān)管制度。

(二)加強(qiáng)政府的監(jiān)管工作

第一，保證基本的執(zhí)法力量。《證券法》授權(quán)證監(jiān)會作為全國證券市場集中統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，因此，各省監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其人員現(xiàn)在都由證監(jiān)會委派。雖然目前證監(jiān)會已經(jīng)擁有1812名工作人員，怛面對上市公司總數(shù)已超過1600家的龐大的證券市場，覡有的證券執(zhí)法力量顯然不能滿足需要。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大執(zhí)法隊伍，以適應(yīng)證券市場監(jiān)管工作的現(xiàn)實(shí)需要。

第二，加強(qiáng)市場執(zhí)法手段。雖然證監(jiān)會已經(jīng)獲得國務(wù)院授權(quán)，可以查詢法人的銀行賬戶，但其在查詢個人銀行賬戶時遇到了法律障礙——目前的法律尚未授權(quán)證監(jiān)會可以查詢、凍結(jié)個人儲蓄賬戶。這樣，關(guān)鍵性執(zhí)法手段的欠缺就大大制約了證監(jiān)會的執(zhí)法力度。因此應(yīng)當(dāng)授予證監(jiān)會必需的執(zhí)法手段，以加強(qiáng)對證券內(nèi)幕交易行為的查處力度。

第三，充分運(yùn)用新技術(shù)。我國時下尚未出現(xiàn)真正意義上的網(wǎng)絡(luò)證券交易系統(tǒng)，所謂的網(wǎng)絡(luò)交易還僅是委托交易的一種方式，故目前對運(yùn)用新技術(shù)加強(qiáng)對內(nèi)幕交易行為的監(jiān)管，針對的就是利用網(wǎng)絡(luò)手段(包括通過網(wǎng)絡(luò)泄漏信息行為和利用網(wǎng)絡(luò)傳播信息行為)從事證券內(nèi)幕交易的行為。監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)注重運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)、培訓(xùn)足夠的網(wǎng)絡(luò)人員來增強(qiáng)監(jiān)管能力，例如利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布法律法規(guī)和監(jiān)管信息、進(jìn)行投資者教育、加強(qiáng)信息披露監(jiān)管、將互聯(lián)網(wǎng)作為對欺詐行為進(jìn)行投訴和舉報的渠道等。

(三)創(chuàng)新私權(quán)救濟(jì)模式

由于刑事責(zé)任所具有的嚴(yán)厲性懲罰后果，其在適用時往往會遵循謹(jǐn)慎原則，以至于其對違法產(chǎn)生的損益的救濟(jì)會存在不及時的現(xiàn)象。因此，對于證券內(nèi)幕交易行為這種高“暗數(shù)”違法現(xiàn)象，通過民事救濟(jì)方式克服行政、刑事救濟(jì)的局限性，充分發(fā)揮民事救濟(jì)的功能，實(shí)現(xiàn)禁止內(nèi)幕交易行為的目標(biāo)，就具有重大意義。雖然《證券法》第七十六條明確規(guī)定了證券內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任，但由于我國至今尚沒有一個有效的訴訟模式，使得廣大的中小投資者在遭受證券內(nèi)幕交易行為的摧殘后，還要面臨著法律訴訟的煎熬。正如龐德曾指出的：“當(dāng)今法律制度所面臨的最大問題不是在實(shí)體法上，而是在于程序法領(lǐng)域，因而應(yīng)花大力氣進(jìn)行訴訟程序的改革，以使更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)利?！彼盟?，要真正建立針對證券內(nèi)幕交易行為的私權(quán)救助機(jī)制，就必須對現(xiàn)有的訴訟模式進(jìn)行創(chuàng)新，提高訴訟效益。